简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴——日本同志社大学2005年2月公司法研讨会论文中国公司法在1993年颁布时，由于当时所处的社会政治环境形成的主流文化模式的影响（主要指计划经济制度和公权高于私权的普遍的价值观）、全社会对市场经济体制的理解的局限，以及我们自己缺少公司制度运行的实践和经验，无以判断哪些法律规范是最紧迫之需，特别是公司法的颁布在国有企业改革的进路中被赋予特别使命，对公司法的规范性和制度的完善性的考虑在客观上被后置了，怠慢了，许多在市场经济环境中行之有效的制度并没有被吸纳，造成了大面积的制度缺失。股东派生诉讼应当说是现行公司法未能采用的制度之一。

在20世纪80年代中后期，中国在国企改革中为了注重效率的提高，施行了厂长经理负责制的强化性领导体制。那时，企业运行中的突出矛盾是管理松散、人浮于事，企业取得成绩，管理层人人有功；企业运行出了问题，往往无人负责。因此，在《全民所有制工业企业法》中明确了厂长经理的个人负责制。这一体制的优势是权力集中，厂长经理有压力，但是其缺点也是非常明显的：就是根本没有确立有效的监督机制，管理者的任性行为、利己行为没有被节制，国有企业形成了实实在在的内部人控制局面。然而政府首要关注的是企业当年的经济效益实现和职工就业的稳定安排，在国有资产的悄悄的流失还没有形成社会的尖锐矛盾时，政府的行为就如同西方国家上市公司的小股东那样存在“搭便车”的心理预期和不作为。厂长经理们利用职务之便通过非犯罪的方式如公款消费、投资转移、收受好处、掠夺企业的商业机会或者进行关联交易等损公肥私，其结果是“富了方丈穷了庙”。这种体制在公司法颁布时很自然地被引入其中，虽然公司法规定了监事会的制度，但这一制度如同聋子的耳朵，事实上没有发挥出作用。公司法过分倚重于通过构建公司运行的公共秩序去调整各种利益关系，而忽视了股东为维护自身利益在法律上的表达和诉求机会的安排。国家整体改革进程中发挥核心指导力的深层意识和潜规则是确保政治安定，而政治安定需要每一个社会团体的法人治理结构相对稳定，不是时时面临中小股东的挑战。这是一种符合政治逻辑的理解。中国首部公司法在公司管治方面虽然出现了董事会、董事长、经理之间的分权安排，但是在公司治理结构方面未能更多地吸纳市场经济国家公司控制权制衡的思想和规范，毕竟在传统文化中存在着深厚的家长制、官本位、集中意志优先等习惯性的意识形态，这些或多或少影响了公司法的布局和结构。

对于中国公司法律制度来讲，派生诉讼制度是一种高端的制度资源，或者说是稀缺的“公共产品”。如果不是现实公司运作中表现出大股东和管理层成员滥权的严重情况，制度的供给者不大可能最先考虑到在公司法中规定这一制度，更何况这一制度的设计面临种种的程序上的复杂问题。派生诉讼是中小股东基于与公司的利益连接而代表公司发动的诉讼，与这种制度可能发生的牵连因素有如下已经确立的制度和冲突关系：1.法定代表人制度；2.董事会被视为是公司的机关；3.监事会扮演的角色，派生诉讼提起前的公司内部的救济应当由董事会完成还是由监事会完成；4.上市公司的独立董事在派生诉讼法律制度中的地位，其和监事会的关系如何协调；5.提起派生诉讼的股东的条件，如持股数量和持股时间的要求，通过继承、法院判决、受赠、析产等途径获取股份时是否具备提起派生诉讼的资格，同时持有股份的原则是默示原则还是明示原则等；6.公司本身在诉讼中的地位如何确立；7.派生诉讼的费用安排；8.当侵权人是公司的大股东时，胜诉利益的归属；9.集团诉讼推进的普通程序；10.在公司与相对人订有仲裁协议而公司怠于行使请求权时，中小股东可否对相对人提起派生诉讼，抑或提起派生仲裁；11.派生诉讼的和解条件和效力的规定；12.派生诉讼制度是一种特殊的诉讼制度，牵涉公司法与民事诉讼法的关系。在案例并非是法律渊源的中国，构建派生诉讼制度必须在成文法上尽善尽美，以便使不同地区、不同级别的法院在受案、审理、裁判上能够依循统一的标准和规则。派生诉讼对法官素质的要求等。