设定违约责任的技巧

　　违约责任是合同的重要条款。违约责任设定得完善与否直接影响着合同双方在合同履行过程中的主被动地位。。

　　一、违约责任应该充分预见各种可能的事件，并对后果予以规定。

　　违约责任条款的预见性在于应尽可能预见未来对合同履行有影响的因素。以当前房地产市场为例，在宏观调控政策频繁出台的背景下，交易各方应对可能出现的包括税收、规划等对合同履行产生影响的因素事先约定，并规定相应责任及后果等权利义务。如果合同签订时未预见也未能以概括性条款予以涵盖未来事件，则很容易产生争议。

　　二、违约责任应当具体明确，可以量化。

　　对违约责任条款，如果仅有“违约方应当承担违约责任，赔偿守约方因此发生的所有损失”之泛泛约定，则很难起到弥补损失的预期效果，更难体现违约制裁的功能作用。实践表明，受损方客观上所受到的损失往往远远大于其所能证明的损失，如融资损失、商誉损失等往往无法证明。从举证角度讲，受损方至少应从违约行为、损失事实、损失的合理性、损失事实与对方过错之间的因果关系等方面承担举证义务。任何一个要件证据不充分，都可能导致施工企业的损失主张不能获得支持。

　　三、设定违约金条款的注意事项

　　1、违约金的形式包括约定具体的违约金额和违约赔偿损失的计算方式两种。

　　2、违约责任条款应体现补偿为主，惩罚为辅的原则。

　　最高人民法院民一庭的法官认为，现行立法中承认违约金的补偿性和惩罚性多重属性，以补偿性为主、惩罚性为辅，这样，既维护了守约人的利益，也兼顾了违约人的利益，体现了公平原则;违约金的功能在于使未违约方因对方违约而造成的损失或失去的利益得以补偿和实现;有关违约条款主要是用来调整当事人之间的利益分配，力求做到公平，而决非主要目的在于惩罚违约方。因此，违约金责任作为一种财产责任，其本质意义主要在于对守约方的补偿，其次才表现为对违约方的惩罚和制裁。

　　3、如何判断违约金的比例是否过高?

　　《合同法》第114条规定了在约定的违约金低于造成的损失或过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。如何判断当事人约定的违约金有否过分高于守约方造成的财产上的减少或权益上的丧失，即财产损失?对此，现行立法未作具体规定。最高院民一庭的高级法官程新文先生认为，对于当事人约定的违约金数额是否“过分高于”实际损失的判断标准，从目前民法学界和司法界的主流观点看，还是认为应以违约造成的损失作为参照，也就是说需要与《合同法》第114条中规定的损失挂钩。他同时认为，最高院制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条属于涉及这一问题的最新司法解释，确定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，也可以作为在处理类似问题时调整违约金过分高于损失的依据。

　　因此，以当事人造成的损失为参照系，以超过该损失额的30%判定为违约金约定标准的过高，能较好的衡平发包人与承包人双方的利益，做到既制裁了承包人的违约行为，又适度的考虑到了发包人实际造成的损失弥补及追加补偿问题，有利于实现公平和正义。

　　需要强调的是，违约金的高低是应当事人的申请由法院或仲裁机构被动进行审查的。如果当事人没有在一审法庭辩论终结前提出对违约金的调整申请，则审理机构不主动干预。笔者认为，为保险以及公平起见，建议在规定违约金比例时通过设定上限等方式防止违约责任过重。