附义务赠与作为一种特殊的赠与，在受赠人获得较大利益，负担较小义务的同时，满足了赠与人或赠与人指定的第三人的特定权益，因而成为赠与合同的主流形式。实务中，因受赠人不履行或不适当履行约定义务引起的赠与合同纠纷也日渐增多。

一、问题的提出

张某与徐某于１９８１年再婚。１９９８年５月，两人与张女（张某与前妻之女）经某区公证处公证，订立赠与合同一份，约定将张某名下的夫妻共同财产本市一处房屋无偿赠与张女所有，张女表示接受；同时约定张女愿意赡养照料张某与徐某的生活，并保证张某与徐某对上述房屋的终身居住、使用权。本赠与经公证，并办妥房屋产权过户手续后成立。若受赠人违约，赠与人有向法院请求撤销赠与或要求其继续履约的权利。同年８月，赠与房屋产权转移到张女名下。１９９９年９月，张女将受赠房屋售与他人。２００１年８月，张某起诉要求与徐某离婚，未获准许。庭审中，徐某提出送赠房屋已被张女出售，主张送赠房屋之权利，但未在法定期间行使撤销权。２００２年１１月，张某再度起诉与徐某离婚，获得准许。对徐某坚持主张的送赠房屋之权利，法院认为系争房屋已赠与张女，且已办理产权变更手续，该主张涉及到案外人利益，不宜在离婚案中予以处理。２００２年１２月，徐某以张女擅自出售房屋，不能履行合同约定的义务，构成根本性违约为由向法院提出起诉，要求解除赠与合同。

本案在审理中存在两种截然不同的意见：

一种意见认为，赠与合同一般是单务合同，但附义务的赠与，由于受赠人也应承担一定的合同义务，因而它不是纯粹意义上的单务合同。法国民法典第１１８４条规定，合同因一方不履行义务而解除适用于双务合同，但也可扩大适用于附负担的赠与合同以及某些有偿的单务合同。该条款确立了附负担赠与具有与双务合同同一的解除条件。我国合同法分则规定，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与，但并没有规定赠与合同不适用解除条款。赠与人有权选择行使撤销权还是解除权。合同法第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定。合同法总则的规定，对所有合同，包括无名合同、其他法律没有明文规定的合同都适用。因此，合同法分则中对赠与合同的解除没有规定，可以适用总则中合同解除的有关条款。

另一种意见认为，附义务的赠与，受赠人虽负担一定义务，也仍为一种赠与，仍属于单务无偿合同。因为一方面受赠人所负担的义务不是与赠与人的给付义务相对应的，赠与人的给付义务往往在前，而受赠人的给付义务往往在后；另一方面，赠与财产的价值往往远大于受赠人的负担，并且受赠人的负担也不是取得赠与财产所支付的报酬。故合同法分则中明确规定，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与，而没有规定可以解除赠与。台湾著名法学家史尚宽先生在《债法各论》中也指出，附有负担之赠与契约，仍为赠与契约，不适用关于双务契约之规定。合同法分则对附义务赠与合同的法律后果已有明文规定，不应再适用总则的规定。故本案赠与人不能主张解除赠与合同。

由此引发关于附义务的赠与合同，受赠人具有不履行合同约定义务之情形时，赠与人是否可以主张解除赠与之问题。为正确审理这类案件，有必要对这个问题进行一下研究和探讨。

二、附义务赠与的法律特征

１．附义务赠与是一种双方法律行为

附义务赠与作为一种契约，须以双方当事人之合意为要件。只有当赠与人要约表示将自己的财产给予受赠人，并要求受赠人负担一定的义务；受赠人承诺表示接受赠与财产，并愿意履行义务时，赠与合同方为成立。

２．附义务赠与是一种单务无偿合同