就出让形式而言，土地使用权人（破产企业）以该土地使用权设定抵押并依法办理抵押权登记手续后，抵押合同合法有效，该土地使用权人破产后，抵押权人自可以行使别除权。如土地使用权系划拨性质，依国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、第四十五条之规定，企业对以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该标的物设定抵押，除办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否认应认定抵押无效，债权人因此无别除权行使之可能。如划拨土地设定抵押时履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效，但抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地出让金的款项后，对剩余部分方可行使优先受偿权。最高人民法院法释（２００３）６号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》对此作了明确规定。需要说明的是，该批复对土地使用权的使用主体并未作限定，故应理解为不论是否属国有企业破产，其划拨取得的国有土地使用权均应依该批复精神处理。

宋从文

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