佛山两岁女童小悦悦的悲惨遭遇激发出的全社会道德大讨论，在这个礼崩乐坏的时代，实在是异常必要而又及时。

　　然而，随着讨论的深入，有一种令人不安的论调日益甚嚣尘上，且渐有形成“共识”之势。它认为，在道德缺失的真空地带，法律应当及时填补，因此要求援例某些西方国家有过的做法(例如，法国1994年修订的《刑法典》中就有“怠于给予救助罪”)，将“见死不救”入罪。论者言之凿凿：“当现有的道德体系已不足以引导社会向‘善’时，法律就不能继续旁观，制度也不应冷漠依然……”(见《谴责见死不救，制度不能冷漠》，载10月20日《广州日报》)

　　恕我说得重一点，在我看来，这种想法是暂时的道德激情冲昏头脑后的产物，但追根溯源，却是我们社会中一种流毒甚广的错误观念的投影。

　　反对设立“见死不救罪”的理由有许许多多，比如难以界定、执行困难、法不责众、有侵害公民自由权利之嫌……等等。这些理由我基本上都同意，但我认为，有一个问题远比它们更重要，因而更需要首先得到辨析，那就是：法律与道德之间究竟是一种什么样的关系?

　　按照那些呼吁“道德不足法律补之”者的逻辑，既然法律与道德同为约束人在社会中行为的规范体系，两者理所当然具有相同的性质。区别只在于，道德管辖的范围大于法律，其标准也高于法律。换言之，法律是道德的基础、底线，是最低要求的道德。实际上，只有在这样的认识得到确立以后，法律与道德才能够互相代替。

　　如果放在前现代的神权社会，这种解读是有其巨大合理性的。然而现代以后，法律与道德之间的关系早已发生了根本性的变化，两者所欲达到的目的是截然不同的。我同意，任何国家的法律如果想要有效，就必须根基于本民族的文化传统，其核心也就是道德价值。但是，一个不争的事实是，在现代法治社会(或契约社会)中，虽说不同的法服务于不同的功能，但国家法律体系的总体原则是为了保护公民权利;而道德，虽说内容可能发生了许多变迁，但其功能与前现代的传统社会并无太大变化———仍然是为了激励善。耐人寻味的是，在英语中，权利与善可以用同一个单词“Right”来表达，这或许正曲折地折射出社会演化对观念领域的影响。

　　我个人认为，法律的原则在现代发生的质变，其原因恰恰在于“权利”与“善”的分离。现代社会中的所谓“权利”，多是指一些无涉价值观的人类基本需求，例如人身安全、财产保全和言论自由等，关于它们的界定，只要是人(即便是生活于迥然不同的文化中的人们)都能够达成普遍共识。但是，对于“善”的定义，不同的人之间会发生难以调和的分歧甚至根本对立，因此几乎不可能产生整体性的“普世道德”。这也就是为什么不同文化中的价值观经常激烈冲突的根源。从一个虔诚的基督徒或穆斯林的眼睛里看出去，不信神明是一切恶中最大之恶(在中世纪的欧洲和中东社会，乃至今天美国一些保守地区，“无神论者”等于道德败坏的人);但一个坚定的共产党员却会认为，相信世上有神明是一个人的马克思主义信仰不纯洁的表现。然而，无论是基督徒、穆斯林还是共产党员，对于杀人和偷盗这两种行为的罪错，他们会轻易地达成一致。这就是法律与道德之间的区别。

　　正因为这样，现代法律通常是消极的、防御性的，一般都是禁止做一些危害他人权利的事情;道德却正好相反，它是积极的、进取性的，总是鼓励人们做一些利于他人的事情。当然，这里面也不是完全没有例外，例如，法律对于未成年人和老年人的赡养以及服役之类的“利他之事”就有明确的规定。

　　就反对将“见死不救”入罪的人来说，法律依赖外在强制而道德仰仗内在自觉，是最重要的理由。我本人也十分赞同这一点，但为了把问题说得更清楚，我想进一步指出，与其说法律与道德的区别在于强制与自觉，倒不如将它们更精确地看成两种不同性质的强制。

　　事实上，如果没有外在的强制，内心的自觉是不可能产生的。但法律的强制多为硬性的、惩罚性的，它对被强制对象造成的损害不仅是立即的，而且还是能够准确预期的，通常表现为人身自由的限制(拘禁)和财产的剥夺(赔偿罚没);道德的强制则是软性的，主要通过他人的评价来发挥作用，不过这种赞扬或谴责究竟会对被评价者的未来生活造成什么样的影响，却并非一目了然。而且，他人的评价凭借一个个具体的事件经年累月地积淀成一些原则，内化为人们心里的善恶标准，因此，法律使人畏惧，而道德使人产生羞耻感(它的反面是荣誉感，不过我认为其强度远逊于羞耻感)。

　　这才是我为什么坚决反对将道德问题法律化 ——— 特别是刑法化——— 的最根本的理由：众所周知，畏惧必须同外在的监视紧密结合在一起，后者一旦不在场，畏惧便烟消云散。而羞耻感却是一种自我监视机制，它使人即便在确定无他人知晓的情况下做了某些道德原则认为不该做的事情，仍会承受强大的精神压力。

　　我由此确信，假如我们用法律去覆盖道德的领地 ———譬如“见死不救”问题，那么不仅丝毫没有可能达到初衷，还会对道德产生进一步的戕害。因为，试图用威胁惩戒引起的畏惧去“填补”社会评价造成的羞耻感，结果只能是使原本就已十分稀薄的羞耻感荡然无存。闭上眼睛想象一下吧，假如社会上所有的善举都是在警察或摄像头的监视下达成的，这将是一个怎样的社会!中国古代伟大的思想家王夫之极具洞见地指出，“其上申韩者，其下必佛老”，描述的正是这样一种可怖状态：一味的严刑峻法最终必然造成民众普遍的道德虚无主义。