鲜江临：现代社会财产权的相对性和维权――“钉子户现象”的法学评论前言　　本文是作者2007年3月对于2005年间写作的《钉子户的法学分析》的修正版。它并非是针对“重庆钉子户维权事件”的专项评论；但是，“重庆钉子户维权事件”促进了笔者对于现代社会财产权的相对性和维权机制的思考。 　　“钉子户”，是一个颇具中国特色的社会事物。它是一个社会符号，标志着意志主体的存在状态，动态地反映了制度装置和个体关系模式的变化。分析“钉子户现象”，对于解读社会法治进程中社会原子的运动轨迹，探究制度力量、法律规范的互动关系，具有参考价值；甚至对社会法治建构和安定整合，也具有理论启示作用。　　“钉子户”，是指在国家所有土地上居住，被国家机构或商业机构“要约”变更土地用益关系，但是本方拒不承诺要约方单方定价，拒绝交易的民事主体。拒不承诺要约方单方定价的人，被形象地描述为“钉子”，这既是对公民存在状态的一种描绘，也隐喻着国家权力装置的功能，即社会主义国家的权力装置具有拔除“钉子户”的钉锤功能――要约不被承诺，权力装置可以导致交换合意过程中止。“钉子户”是在特殊社会情态下出现的自然权利或法律权利伸张者，是抵抗者、谈判人，这个社会角色比坐卧土炕上放弃合法权利、等待司法调解员处理纠纷的萎靡性本土社会原子，能动得多，先进得多。一、 制度背景 中华人民共和国是“社会主义国家”――实施阶级专政和土地公有制。但是，公有制并未彻底解决社会分配和社会交换问题，它仍然面临社会分配和交换引起的利益冲突。1949年以来，中国大陆逐渐确立了土地等生产资料国家产权的基本制度（2004年通过修改宪法，住房等个人不动产所有权的合法性方才初步建立）。 1980年代以来，被称为“社会主义商品经济”、后来被置换为更现代和西化名称的“社会主义市场经济”的改革，出现在中国大陆 （国家和公民一样，具有追赶时髦的冲动）。至笔者写作此文时（注：原稿于2005年），世界各国对中国大陆是否实行标准的市场经济，仍众说纷纭，莫衷一是。虽然社会改革导致物权出现了向私人转移迹象，但是整体社会场景中，公有制仍然发挥分配社会主要资源的基础作用。由于坚持公有制为主导的经济体制，社会基本经济资源如土地，保持国家管制的事实，中国大陆社会建立自由交换的市场经济体制，仍然面临自身国家产权理论的约束。　　国家产权理论，据信肇始于共产主义学说。《共产党宣言》提出了公有制的理论设想，社会革命者通过武力起义的行动方式，在20世纪初期将公有制在世界许多国家变为制度现实――不得不指出的是，在20世纪末期许多革命国家重新私有化，至今以公有制为主导所有制的国家，所剩寥寥无几。中国大陆对国家产权和自由交换矛盾的灵活性处理，即国家物权的虚置和使用权剥离所有权，创造了20世纪末期的“中国经济奇迹”――一种经济高度增长的过程，迅速地改变了本国人民的物质生活，同时为世界市场提供出廉价劳动产品，振荡和颠覆国际低技术产业原有的价格体系。但是，商业价值的创造和商品代价的变化，没有从制度上解决市场经济自由交换和公有制的矛盾，它时常出现国家物权主义和个人用益物权等方面的冲突。 “钉子户”是对国家物权主义说“不”的人。由于国家物权实现经济效用的过程强化，中国城市改造力度日渐加大――城市拆迁中的“钉子户”不断出现。“钉子户”是转型社会旧规范场域和新规范场域交界处最活跃的社会原子之一。二、 社会交换场景中的“钉子户” “钉子户”原本是“人民民主专政”国家权力装置下社会交换的权利弱势人群。对社会交换处境缺乏变化的社会权利弱势人群，重要的是伸张救济，从而促进非平权社会社会向平权法治社会的演化。　　在社会变迁过程中，部分人如“钉子户”摆脱了单纯的“弱者”地位，戏剧性地演变为一种人们乐于担当的“紧俏角色”――相对许多境况相似的“单方要约代价的服从者”，“钉子户”往往实现利益保障的“个别性突破”。在一些城市房屋拆迁活动中，“钉子户”时常令要约人重新制定交易代价，达成比非钉子交易人更有利的交易安排。如果通过法律社会学实地调查，并不难发现国家权力装置闲置与中立状态下，“钉子户”往往比“良民”达成有更有利的交易。其实，在社会博弈环境中，不轻易承诺他人安排的交易，有自己的交易代价主张，可能实现更有利的交易。中国俗话说“会哭的娃娃多吃糖”。“会哭 ”即利益诉争，增加被惩罚的机会，也可能增加获益机会。抵抗本身不产生利益，但是增加交易要约人的机会成本，因此“钉子户”在对方的代价折算体系下，获得交易要约人让步的“双赢”结局。 “收购钉子户”，“炒作钉子户”，社会第三人甚直自愿替代扮演“钉子户”角色，成为社会主义中国发生的一个奇特经济现象――担当“钉子户”具有可能获得利润。这一现象是可被“经济解释”的，它并非一种反经济理性的社会活动。当人民中的一部分向成为“钉子户”的人民央求有偿转让“钉子户”角色的时候，它证明社会交换环境，出现了增加社会合意机会的变化，证明在替代性社会规范出现的情况下，原有社会规范的部分失效。　　在经典的阶级专政方式下，“钉子户”只亏不赢。从学理上讲，当专政性地国家权力装置地强力发挥作用，合意可能性将会消失，“钉子户”将消失和交易人之间谈判的机会。但是，当社会变迁，国家强力装置的使用融入了和平主义和人本主义精神，它就为“钉子户”争取更合理的交易代价，提供出了机会。愈是奉行文明行事的环境，“钉子户”的利益愈有可能得到保障。考虑到中国不再强调暴力权威而主张政治文明，“钉子户”势必享有更佳的交易谈判地位。2004年，中国一名黄姓老人手持确认“国家保障公民财产权”的宪法文本，与要约交易人对峙，清晰地表明了“钉子户” 交易地位的改善。　　在私人物权主义社会，民事交易中的不合作行为，意味着缺乏合意，达成交易可能性将丧失。拒绝交易者，不是中国式的“钉子户”――因为缺乏“钉子户”产生的语境。唯有国家物权主义社会，同时强力主义社会，才会产生“钉子户”。如果每一个人都是自己生活依赖的土地和其他不动产的法权主人，谁有话语正当性去指责别人是“钉子户”，以及谁有权利中止和产权人的合意过程，直接用社会暴力装置解决问题？　　在标准的“市场经济体制”尚未建构成功的环境下，即国家物权主义没有被私人物权主义成功替代的环境下，即使使用权从所有权中剥离，物权纠纷仍然会大量发生在私人和国家法人的关系链条中。这就是说，私人物权不独立和广泛地存在，就会丧失物权和平合意的机会。公有制下“钉子户”不会消失，它要持续到国家物权主义发生合理替代的那一刻。三、 抵抗和社会冲突　　剥夺和压迫，并不必然产生抵抗。与钉子户共时性存在的“单方要约服从者” 的巨大规模，证明了这条社会原理。从广泛观察的视角看， 剥夺和压迫强度，并不决定抵抗活动的烈度。发展政治学也提示，一个社会经济发展缓慢的压迫性社会，不比快速变化发展型社会具有发生更大社会抵抗和冲突的可能。　　是什么推动了“钉子户”抵抗的产生？回答这个问题，实际上就是要揭示“ 秩序安定之谜”。　　历史上一些著名法哲学家指出了“权利”的主观性，探索到“权利”和“意志”的关联。合意法学也指出，意志就是存在主体对客体物的态度，或者对反照的主体的态度。意志是一种力，作用于精神世界，并影响到社会人群秩序和物体世界。“权利”就是一种意志性存在，权利的边界，随意志边界伸缩而伸缩。只有意识到自我主体能力自由幅度的状况下，才会产生出“权利”的主观性。“权利”或许是“客体物分配份额”定制的一种东西，但是这丝毫改变不了意志对“权利”的参与。如果人们意识不及自己的言论自由的主观要求，他就不会声言“言论自由的权利”；如果人们意识不及占有客体物要求，他就不会明悉享有物权的正当性。　　是意志力的出现，导致人们产生“权利感受”。 如果说缺乏法律规范确认仅仅伸张利益的“权利感受”也是可社会性认可的“权利感受”，那必然是意志主体对对客体物的分配正义和反照主体独立与自治的行动正义有所触及。如果法律规则明确设置了某种公民法律权利，也是辨别法权的意志，导致了“法律权利的感受”。在人治社会，包括社会主义社会，“法律权利”的界定十分零碎，很难建立普遍的权利自觉性。在干涉与控制意志力的社会，自然权利即生物人对自然世界分配正义和反照主体行动正义的体认，也通常很难普遍性产生。但是，一旦权利觉悟出现，社会的规范秩序，或许就会发生变动。在法律世界发生的“法律维权”，在合意法学视野中，是意志主体“权利感受”的觉醒。　　亨廷顿对现代化中社会动乱统计学意义的结论，表明是“社会期望值”的增加，导致原有秩序失去稳定，或者被颠覆。“权利意识”，正是“社会期望”精神世界的构成部分。正是意志的强力觉醒，导致了既有社会关系模式的振荡效应。“钉子户”也是一种权利自觉的产物。反而观之，华夏社会长期超稳定，正是控制意志力有效发作的结果――这是从规范、价值和和解机制整体上控制意志力的一种结果。　　剥夺和压迫不必然产生抵抗，但是意志力和社会期待的主观因素出现，导致对剥夺和压迫等非公正结构的反抗。“钉子户”意识到自身利益的分配正义，于是产生抵抗。传统社会一旦普遍出现意志对分配正义和行动正义的理解，可能出现形形色色的利益诉争和法律维权活动。如果一个社会的管控制度被集体意识到不公正，这就会出现社会秩序关系的剧烈波动，考验对社会政策调整和关于社会正义方案的说服能力。对于中国社会，最可能因意志觉醒发生社会冲突的领域，有三个方面：1，国家物权主义；2、社会保障；3、公民自由的干涉机制。前两者涉及社会分配正义，后者涉及反照的意志主体行动正义。“钉子户”出现在可能发生社会冲突的第一个方面。四、 代价机制转换　　国家物权主义并不符合中国物权文化传统，国家权力装置非公器化缺乏传统伦理资源支持，它们之间联合互动的行动模态，也不符合公众对社会分配正义和行动正义的理解。“钉子户”样式的个别抵抗，产生个别性的社会冲突，“钉子户”规模扩张，将形成大的社会秩序动荡。意志力和社会期待的主观因素的社会增量，决定了“钉子户”和社会冲突的规模。国家的物权制度和社会保障制度，以及公民自由的干涉制度，是意志力反作用的范域，是“钉子户”和社会冲突产生的社会诱因。因此，国家物权主义向私人物权主义高效率转化，社会保障制度建设和公民自由的制度赋予，将个别性的抵抗谈判，转化为社会整体性谈判的规范性代价合意机制，是社会机制和平改造的重要与紧迫事务。　　社会期待的增量是1980年代以来 “ 市场经济”体制改革的必然产物，是无法消除的因素，因此，社会交易的谈判机制改造，成为保持社会秩序安定的可变范域。消除国家物权主义和国家权力装置对社会交易的谈判机制的反社会意志构造，是减少“钉子户”这类引发社会秩序动荡因素的有效途径。同时，社会合意的说服机制构建，可树立规范交易正当性，促使社会意志认可分配正义和行动正义的方案，降低社会意志抵抗活动的烈度。通过司法裁决机制的完善，可控制和解决“权利感受”引发的局部法律冲突，促进共享公平交易机会社会的建设。五、财产权的相对性和维权的制度机制　　中国《物权法》审议通过后，公众容易陷入对于财产权神圣性的想像。社会主义社会的公民们在摆脱无产阶级身份后，可能从“对物权的无奈”进入“对物权的偏执”。这是“物权社会”替代“无权社会”以后，社会整合中容易发生的问题。如何在公民法律权利规范确立后，促进对于现代社会财产权的相对性和维权的制度机制、程序的共识，从而达成个人权利和社会公共利益均衡发展的新局面，是一个新的问题。这就是说在一个市场化的社会条件下，如何以正和游戏的方式，以公平正义为社会交换基本原则，以平等交易谈判和中立公共裁决机制为纠纷解决机制，十分重要。 　　经过产业革命和制度革命形成的现代社会，在法治社会的发展历程中，财产权并非绝对的法律权利，已经建构了权利的相对性。作为“少数人的权利”的财产权利，在合理制度机制下，基于社会利益被整合，是社会本位替代个人本位必然发生的一种问题。个人权利在正当社会机制和程序下，是可以让渡和交换的。在大交换的市场社会，权利不是静态和绝对的，它可以处分和交换――这种建立在合意主义社会哲学基础上的“权利观”，是社会利益和个人利益共谋发展必然结果。在正当社会机制和程序下，“钉子户”的财产权利不是不可交换的一种绝对权利。　　十分遗憾的是，在我们这个缺乏合意主义社会哲学的社会，在正当社会机制和程序不完善的社会变迁时期，行政权力和司法权力在处理产权交换树立公正性方面存在极大的瑕疵。行政权力和司法权力在“强制主义”的基本思路下，违背公平正义的民主社会主义的基本原则，过分积极地和偏袒性地介入社会交换的合意过程，充当社会强势力量的协进力量，造成社会公正性的极度下降和社会冲突可能性的极度上升。　　什么是社会公平，什么是法律公正，什么是维权的制度机制，什么是正当程序，是“钉子户现象”向我们这些社会、法律、经济、政治人类的提问，我们有必要在社会变迁的过程中，给予一个妥帖回答。