1.前言

　　定金作为传统的担保方式在各国的担保法律中都有规定，在我国历来的民事法律如《民法通则》、《合同法》中也均有反映，在市场经济的民商事行为中发挥着应有的作用。房地产市场作为宏观市场不可分割的部份，同样存在着市场经济所共有的问题。

　　现在房地产开发商在与准买受人签订正式的房屋买卖合同之前，都会制作一份统一格式的认购书。认购书内容通常是准买受人向开发商交纳一定金额的定金，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。如果准买受人不在约定时间内与开发商签订买卖合同，将不退还已收取的定金。可是有些不良开发商采用不正当手段骗取准买受人的信任，在签订认购书时设“定金”陷阱，最后导致买受人既无法与开发商签订买卖合同，又无法收回定金，极大的损害了买受人的合法权益。下面对商品房买卖中的定金问题做些探讨：

　　2.商品房买卖中的定金的表现形式

　　定金，是一个法律专业术语，具体是指当事人一方为保证合同的订立、履行，依约定而向另一方支付的金钱。定金制度是世界各国民商法普遍认可的债权担保制度。我国现行法律也明文规定了这一制度。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当充抵价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”商品房销售中，通常存在两种形式，一种为现房销售，另一种为期房（预售房）定金通常发生在期房中。商品房买卖中的定金，就是买卖双方当事人以上述法律规定为宗旨，在购房合同成立时或者未履行时，一方向另一方支付一定数额的款项作为定金，担保双方按照约定订立商品房买卖合同或者依合同履行约定的义务。其表现形式主要是以认购书的方式约定定金内容。在认购书签订前，认购书双方当事人对房屋基本情况（包括房屋位置、面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等），房价计算以及签订商品房买卖合同时间等已经明确；双方约定在签订认购书后，开发商将在一定期限内为购房者保留标的房屋，不得再行售于他人；同时，认购书约定的价格等在将来签署正式合同同时不得变更，如果购房者未按认购书约定的时间前来签署合同，则开发商将不再为其保留标的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；若在认购书的约定的时间内签署了合同，则定金充抵房款；开发商在收到定金后，不得将认购人已选取房屋向他人出售，否则，所收定金要双倍返还。

　　当然还有在签订正式商品房买卖合同中，以条款的方式约定定金内容的形式，这部份定金条款虽然存在于合同中，但是具有一定的独立性，一旦合同一方当事人出现违约，定金罚则发生效力，交足定金的一方（购房者）违约，则无权收回定金；收受定金的一方（开发商）违约，则双倍返还定金。但是由于在我国法律规定中，商品房买卖合同必须依法在房地产管理部门办理过户登记才生效。合同成立后依法登记发生效力，则定金折为房款或原额返还，可是一旦合同不能依法办理登记手续，则商品房买卖合同无效，由于定金条款存在于主合同之中，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力，合同中的定金条款当然也属于无效条款。