一、问题之提出

　　保险合同究竟于何时成立，这对于当事人双方的权益影响巨大。在我国保险法理论研究与实务中，保险合同何时成立、究竟为要式合同抑或不要式合同、要物（践成） 合同抑或不要物（诺成） 合同、预收保险费对保险合同成立的影响如何评价，诸如此类问题，学说见解、保险实务、行政释函与法院判决歧义纷呈。有关保险合同成立要件及时点的判断，迄今仍无一致的结论。其结果不仅影响保险业者的经营，导致合同当事人双方的纠纷，亦造成保险监理上的困难。上述争议所以滋生之缘由，在于《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》） 第13 、14 、57 条等有关保险合同成立的规定，不仅未能顾及保险惯例及实务上的运作方式，而且规定本身体系凌乱、相互冲突、龃龉丛生。因此，自2004 年12 月中国保险监督管理委员会启动“保险法第二次修改工作”伊始，就将“保险合同成立问题”列为首当其冲的重点修改议题。[1]有鉴于此，笔者拟针对我国保险实务中有关保险合同成立的疑难问题，略陈管见，期能对我国正在进行的“保险法第二次修改”工作有所助益。

　　二、保险当事人合意之内容《： 保险法》第13 条第1 款与第19 条之关系如何解释适用

　　订立保险合同的行为属法律行为分类上的双方行为，为相对立的意思表示趋于一致而成立的法律行为，因此民法上有关一般法律行为所共通的成立要件——当事人、标的（内容） 及意思表示三者须同时具备，也应适用于保险合同的订立； [2]《保险法》第13 条第1 款所谓“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”之规定，即揭示上述旨意。依上述规定，保险合同须有双方当事人——投保人与保险人，固无疑问。[3]至于意思表示，因在保险合同订立过程中，双方当事人所为意思表示众多，何者构成要约，何者构成承诺，不可一概而论。《保险法》第13 条第1 款仅是针对保险惯例上的通常情形所作的规定，至于例外情形，则不可拘泥于《保险法》第13 条第1 款规定，当依一般合同法就其实质予以解释，乃属自明之理，亦无甚争议。有疑义的是，《保险法》第13 条第1 款所谓“合同的条款”所指为何？ 也就是说，当事人双方合意的范围究竟是全部合意抑或部分合意？ 该问题在本质上即为：保险合同的“必要之点”与“非必要之点”之区分及其对保险合同成立的影响。对此，我国保险法理论研究上鲜少论及，值得深入研究。

　　毋庸置疑，保险合同的内容相当复杂。依一般合同法原理，可将保险合同的内容区分为“必要之点”与“非必要之点”予以阐释。所谓契约“必要之点”，即构成契约类型特征上不可欠缺的部分；反之，即属契约“非必要之点”。而所谓类型特征上不可欠缺的部分，从契约类型论的观点而言，即契约的主要给付义务。[4]那么，保险合同的“必要之点”为何？ 我国学者大多以《保险法》第19 条的规定为判断基准，该条规定：“保险合同应当包括下列事项： （1） 保险人名称和住所； （2） 投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所； （3） 保险标的； （4） 保险责任和责任免除； （5） 保险期间和保险责任开始时间； （6） 保险价值； （7） 保险金额； （8） 保险费以及支付办法； （9） 保险金赔偿或者给付办法； （10） 违约责任和争议处理；（11） 订立合同的年、月、日。”对于上述规定，我国学者在解释上大多认为《保险法》第19 条所列举的事项，为保险单所必须载明的“法定条款（Comp ul sory Clause） ”，从而应当解释为保险合同的“必要之点”。[5]其所持理由为：“于一般保险，当事人之姓名，保险之标的，事故（危险） 之种类，保险金额，保险期间，保险费，订约之日期？？凡此各项，保险单上皆不可漏列；若有欠缺，即属契约内容之不完备，往往可认契约在实质上为未成立，不徒为契约之形式问题而已也。但其他各项，则记载与否似皆无伤于契约之效力。”[6]笔者以为，上述论述将《保险法》第19 条所列之事项全部解释为保险合同的“必要之点”，并不妥当。因为从一般合同法原理而言，契约的“必要之点”从契约类型论的观点考量，为契约的主要给付义务。依此标准，《保险法》第19 条所列事项，并非全部与保险合同的主要给付义务有涉。申言之，《保险法》第19 条之规定，“仅具有‘提示’作用，亦即保险法仅系将保险实务上保险单较具有重要性之记载予以列示，并非‘强制’规定，保险法亦未对于保险单欠缺上述事项之效力加以否定”。[7]故以《保险法》第19 条的规定作为“必要之点”的判定基准，实有待商榷。