一“合理性”判断:立法上的缺憾与司法中的窘境
美国资深著作权律师、学者MehileNimmer曾在他编写的案例书中,以一幅陈旧的漫画故事来影射合理使用的艰深探讨:一位疲惫的朝圣者向年长的圣人询问正在攀登却很遥远的高山,这位朝圣者所提的问题是,“什么是合理使用?”关于合理使用的界定,在著作权界是一个令人迷惑不解而又争论不休的问题。自从1841年美国法官JosephStory提出著名的合理使用三要素以来,经过一个多世纪司法实践的深化和总结,这一“合理性”界定规则写进了1976年美国著作权法,这即是为世界上众多著作权学者所称道的判断合理使用的四条标准。Story法官的三要素见解并不是关于合理性判断的唯一学说。在美国历史上,也有学者将合理使用的指导性原则概括为八项:(1)利用他人作品的形式;(2)利用他人作品的目的;(3)使用给原作品带来的影响;(4)使用者所付出智力劳动;(5)通过使用所获得的利益;(6)引用他人之作品而创造的新作品性质;(7)使用作品的数量;(8)使用部分与整个作品的价值比例。还有的学者提出以下的识别标准:(1)原作者著述的目的、特征(创造性作品、纪实性作品、诗歌等);(2)使用者的目的及地位(研究者、批评家、编辑、作家等);(3)从使用作品量和质两方面对使用程度的评估;(4)使用作品对著作权人利益的影响。该使用是用于竞争,还是用于非竞争等,产生何种结果,是否减少原作品的价值;(5)有无剽窃的意图,尤其是否有注明出处的标记。
合理使用构成要件的学说,是对长期司法实践经验的高度概括,也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说,以立法形式确认合理性的判断标准,使得各种使用作品情形的裁量有了统一的原则和明确的方法,这不能不说是合理使用制度的一大进步。
但是,合理使用四条标准的制定,并没有使美国相关案件的审理一蹴而就,相反存在着规则适用上的诸多混乱,由此带来法官和学者的一些诘难。究其原因说来,主要有以下几个方面:
第一,对合理使用规则概括的困难。合理使用是一个充满“公平正义的理性规则”。在英文中,“Fair”有着“合理”、“公平”双重含义。什么是公平或说是合理,其理念色彩浓厚,模糊度大,有赖于法官凭借自由裁量权在具体事实中予以考量。一般来说,英美法系国家法律规则的发展多通过对具体情况的归纳,而往往不是对抽象原则的演绎。由于合理使用的事实本身具有干差万别的特点,每一情形是否“合理”,须作具体裁定。这就使得对合理性标准的高度概括和抽象带来困难;
第二,立法者对合理使用规则界定的缺憾。从立法技术说来,四条标准的规定并不是完美无缺的。关于使用作品的目的,法律未能圆满回答什么是使用的合理性目的,因为条款所说“非营利的使用目的”并不等于“合理”、“正当”的目的;关于使用作品的性质,法律未对已发表作品与未发表作品,虚构性作品与纪实性作品的使用区别作出指导性说明;关于使用作品的程度及对市场、价值的影响,尽管促使人们注意到原作品与新作品的关系,但未能提供可以操作的尺度。以至于学者这样评价,“成文法规定试图消除普通法上的不确定性,并且,最高法院对该规则作过多次权威性解释,但结果是,法律规定只是加剧了普通法中的不确定性”