关键词：商业秘密；竞业禁止；合理化
我国《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密作为一种无形财产，从根本上说，与人才流动之间并没有必然联系，然而当人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位，当一些企业借人才流动之名，挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时，人才流动和商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。难怪有学者会说：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”[1]
一般而言，人才流动所导致商业秘密丧失大致有以下几种情况：一是科技人员“跳槽”带走原单位科技成果或技术信息为另一单位服务，使原单位经济利益遭受损失；二是科技人员或经营管理人员“跳槽”后另起炉灶，从事与原单位业务相同的经营或服务；三是员工利用工作期间掌握的商业秘密从事第二职业，从而严重削弱原单位在市场竞争中的优势；四是员工因离退休等原因脱离工作岗位后，利用在原单位工作时知悉的商业秘密重新选择职业，使原单位丧失竞争优势。人才自由流动的目的在于充分发挥人的潜能，用其聪明才智为社会和企业创造更多的财富，实现社会人力资源的优化配置。但是，如果人员的流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人利用，给国家、社会和企业造成大量的经济损失，那么这种人员流动就有必要被适当限制。目前，竞业禁止则是比较有效的在人才流动中保护商业秘密的措施之一。本文仅从保护商业秘密的角度入手，试图对竞业禁止问题作一初步探讨。
一、国外关于商业秘密保护中竞业禁止的探讨竞业禁止，又称“竞业避止”或“不竞争条款”，是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权权人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的竞业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。在西方国家，人才流动市场已经相当完善。一方面，用人企业可以在人才市场或在英特网上直接聘请自己所需要的人才；另一方面，人才在自由流动的同时严格遵守“竞业禁止”规则。正是由于竞业禁止被普遍接受，在国外企业人员频繁流动的情况下才使得企业的商业秘密基本上毫发不损。
（一）竞业禁止制度的历史沿革竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》（第四十二卷第59、69页）通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。[2]由于代理制度的适用范围不断扩展，到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。
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