关键词：正当防卫、性质、构成要件
一、引言
有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。
二、正当防卫之性质
有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。[2]
三、正当防卫之构成要件
（一）须有现时不法之侵害
侵害为现时的，即侵害行为已开始实行，但尚未完毕，根据正当防卫的时间条件要求，防卫人不得在不法侵害行为发生之前进行所谓的“事先防卫”，也不能在不法侵害行为结束后进行所谓的“事后防卫”，对过去、未来之侵害须请求公力救济，不得正当防卫。若侵害之一部虽已过去，然以为侵害人尚有反复攻击的可能时，此侵害并未过去，尚可正当防卫。直接面临之侵害，纵法律所保之利益尚未受损，而可立即发展为侵害行为时，也视为对现实之侵害。[3]不法仅指客观的不法，加害人是否故意或过失，或有无责任能力，在所不问，因为加害行为中的“不法性”构成了正当防卫的充分原因，故对无刑事责任能力的小孩，酒醉之人，精神病人也可实施正当防卫。应注意的是，当相对人明知对方为精神病人或为酗酒而无意识之人，首先得逃避。有人认为，当相对人明知侵害人为无责任能力的人时，也可实施正当防卫，因为合法不应对非法让步。[4]笔者认为，于此实施正当防卫，有防卫权滥用之嫌，特别是在防卫人是强者，而侵害人是弱者的情形下，强者有可能假以欺人，对侵害人造成不必要之损害。
对于侵害的理解，有较大的争议，有学者认为这里的侵害仅指积极的侵害，[5]有的学者认为这里的侵害包括积极和消极（不作为）的侵害，并举例证，开业之医生，无故不应诊疗之需，如情势急迫，也可采取正当防卫手段使之诊疗。[6]依笔者之见，对于此等案例，不必牵强附会于正当防卫，可依合同法上的强制缔约予以解释，强制缔约，是指负有缔约义务的个人或企业对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺，如邮电、自来水、电信、铁路等公用事业单位负有缔约义务，医院及医生，非有正当理由不得拒绝诊疗，这是救死扶伤之需。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约的，致对方损害的，应负损害赔偿责任。在合同法上，义务的不履行，应追究其相应的违约责任，但不能强制其人身。作为正当防卫对象的侵害行为须是积极的作为，仅不作为尚不够，如果对消极的不作为侵害也可实施正当防卫，将会抹杀正当防卫和紧急避险的区别。紧急避险，即为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致人损害行为。[7]我国台湾地区的民法规定的紧急避险保全之法益限于自己或他人之生命、身体、自由及财产四种法益，以免过分扩张法益而造成对第三人的损害。有这样一个案例，被告拒绝让消防队员进入她的住宅里，楼下邻居的水管因霜冻爆裂，而水龙头位于被告屋内，消防队员并非强迫该妇女自己关上水龙头（因为强迫该妇女自己关掉水龙头的可能性极小），而是采取紧急避险行为，将该妇女推到一边后再自己关掉水龙头。[8]在此案例中，对被告的消极不作为，消防员实施的是紧急避险，而非正当防卫。于民法上的不作为，即一般民事违法行为，其社会危害性不大，且往往于此时，受侵害人可通过其它途径对其受损之权利予以救济。医生无故不应诊，理性之人往往是求助于另一个医生，而非和不应诊医生进行纠缠。基于客观理性之分析，在某人心甘不作为的情况下，防卫人通过强迫手段使其作为，往往事与愿违，难符合防卫人之目的。医生不应诊，即使逼其就范，该医生也可能心不在焉，马虎了事，其结果也可想而知了。同时，对民法上不作为的侵害也可实施正当防卫，将会使私力横行，防卫人动辄以防卫为借口，进行反击，社会秩序将告崩溃。反观刑法上之不作为，盖其社会危害性较大，有实施正当防卫之必要，否则，将会严重损害防卫人及他人之法益。
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