市场经济就是法治经济？——市场经济不能仅仅是法治经济，它还必须是契约经济

　　10月1日《中华人民共和国合同法》生效以来，报纸上不时有文章宣扬工商行政管理局对合同的事先审查和鉴证，认为这是维护市场经济秩序所必需的。这种观点，显然与前几年关于“法制经济”与“法治经济”的讨论有关。

　　市场经济必须有一种得到国家强制力所保护的秩序，这是无庸置疑的。但秩序不一定就是市场经济的秩序，这也是显而易见的。于是有人指出，“法制是‘刀’治，法治才是‘水’治；市场经济是法治经济，而不是法制经济。”还有人专门写出《从法制到法治》的专著来。

　　然而“法制”一词我们仍在频繁地使用，就连那些宣扬以“法治”代替“法制”的人也不得不在正面意义上使用它。只此一点，就说明了这一字之差并无真正的理论意义。其实，“刀治”、“水治”之说不过是一句俏皮话，一种文字游戏。“法制”不过是法的静态描述，“法治”也不过是法的动态描述，都不涉及法的价值取向和基本内容。就是从文字游戏的角度看，“刀治”、“水治”之说也是不准确的，叫人上当的。刀子能杀人，水就不能杀人么？水杀人或许一次杀得更多，关羽水淹七军就是例子。从法的功能上看，任何国家的法律也不可能没有“刀治”的内容：对于那些破坏法律秩序的人如果不予制裁，这样的法律岂不是很快就要变成废纸一张乎？

　　法治经济论除了强调把法律的重心由刑法调到民事、经济法律上来以外，另一个重要论点是政府必须守法。这些论点都是对的，但却不能把“法治”与“法制”区别开来。任何法律都具有预先公布、同样情况同样处理和强制实施的技术特征，否则就不是法律。商鞅变法的时候曾贴出告示：谁把一根木头从都城的甲处搬到乙处，就可以从政府领得若干黄金。一般人都不相信，但有一个人按告示去做了，商鞅果然给了他告示上所说的黄金。可见法的强制性决不仅仅意味着政府执法时不许百姓反抗，而且意味着政府及其官员必须守法和执法。如果高兴就执法不高兴就不执法，法律就没有权威，人民就不会守法，法律从而也就达不到它的目的。秦国的法律，按理说是典型的“刀治”了吧，可它也强调政府守法，你总不能说它也是市场经济的法律吧？然而根据“市场经济就是法制（治）经济”的理论，秦国的经济至少相对于它的邻国来说是法制（治）经济，因此它至少在当时的历史条件下应该算做市场经济。这符合历史事实吗？战国诸雄中不正是秦国的经济受政府干预最多吗？‘所以自然经济有自然经济的法，计划经济有计划经济的法，市场经济有市场经济的法。不管什么经济，只要不像“大跃进”时期那样瞎搞，都可以说是法治经济。

　　市场经济意味着资源的配置和产品的流通靠市场来调节，用法学的语言来讲就是靠契约（合同）来调节。市场经济不能仅仅是法治经济，它还必须是契约经济。19世纪末有一位美国律师曾这样描述当时的美国法律：“一切的权利，一切的义务，一切的责任，都是由契约产生的。”这句话有些言过其实，但它确实抓住了市场经济法的本质特征。

　　无论是根据社会主义的意识形态或人道主义的基本要求，还是根据中国目前人口与资源的紧张关系，我们都不可能再搞美国19世纪那种自由放任的市场经济。我们的法律必须对劳动者、消费者这种弱势群体的成员提供特殊保护，我们的国家必须依法对经济生活进行一定的宏观调控。但有一点是可以肯定的，就是只要搞市场经济，就不能搞微观调控，就不能搞事先审查。事先审查既瓦解契约自由，又妨碍经济活动效率，它将极大地削弱企业的竞争能力。《中华人民共和国合同法》既然突出地强调了契约自由原则，工商行政管理局对合同的管理就只能解释为事后追究。对合同内容完整性、准确性与合法性的事先审查虽属必要，但它只能由企业自己的法律顾问来进行。