公证立法与物权立法的交错（上）——应重视公证在物权法中的地位和作用编者按：我国物权法和公证法目前都处在紧锣密鼓的起草和修改之中。2003年底，由司法部牵头起草的公证法（送审稿）提交于国务院，今年10月份，该送审稿将报送全国人大常委会讨论修改。可以说，我国第一部具有正式法律意义的公证法已经呼之欲出，其问世指日可待。然而，在这部公证法草案中，目前仍有诸多重要问题未得到彻底解决，还有待于广泛的讨论研究。在这些问题中，其中之一便是所谓“法定公证”问题。物权立法要不要引入法定公证制度？公证立法与物权立法在法定公证问题上如何相衔接？就此问题，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、博士生导师汤维建教授提出了自己的独到见解，本版将分上下两部分予以刊发。

　　所谓法定公证，也称“必须公证”或“强制公证”，是指法律特别规定某些重要的法律行为必须经过公证才能发生最终法律效力的一种公证，据此制度，如果必须公证的事项没有经过公证，就不能产生法律所认可的效果，其行为的目的就不能达到。从比较法视野看，法定公证事项除主要与调整人身关系的法律相联系外，还与调整物权关系的法律有密切关联。这就涉及公证立法与物权立法的交错问题。

　　2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产的转让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。但是，这个草案中通篇没有提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。这似乎说明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出去、完全不具有法律行为生效意义了。这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利，而且也不符合我国国情及现实需要，同时与国际惯例、尤其是大陆法国家的通常做法和最新发展趋势也不相符合。因此，笔者认为，应当在物权法中充分重视公证制度的地位和作用。

　　一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序

　　笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是：

　　（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了制度性前提

　　物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征：一是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；二是采用实质审查制，在登记时由登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；如果我国物权法实行相反的原则，即如果实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥作用的前提条件。

　　（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审查，具有诸多优势和正面效应

　　既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使其职能抑或由公证机关担负其责任呢？从目前的情况来看，似乎只能在这两种类型的机构中作出抉择。抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋势进行预测和规划的过程。比较的结果，笔者认为，由公证机关行使对物权变动的实质审查权是最为适合的。理由具体是：