[摘　要]地上权肇源于罗马法，以地上物所有权与土地所有权分离的技术创设了地上权。我国物权法二审稿对建设用地使用权的规定实际上也相当于对地上权的规定，本文主要是从二审稿对建设用地使用权的定义性条款出发，来分析该条及相关条款的规定是否合理。

[关键词]建设用地使用权 空间建设使用权 地上权 基地使用权 土地使用权。

建设用地使用权在物权法（草案）二审稿中规定在第三编用益物权之中，是一种与土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权并存的权利。而二审稿用了19个条文规定了建设用地使用权，在这19条当中有合理之处，也有不合理之处，下面重点将对第140条、141条阐述一下本人的意见。在阐述的过程当中，会涉及到王利明主编的《中国物权法草案建议稿及说明》（下文简称王稿）和梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》（下文简称梁稿）。由于这三个草稿采用的名称不同，本文基本上还是分别采用各个草案中的名称，以保持其特色。对于地上权，在三个稿中的名称分别是二审稿称为“建设用地使用权”，王稿称为“土地使用权”梁稿称为“基地使用权”。由于同时使用这三个名称可能会显得比较混乱，但是在本文当中，这个三个名称的含义是基本相同的，都相当于其他国家或地区的“地上权”称谓。

二审稿第140条规定：“建设用地使用权人有权对国家所有或集体所有的土地占有、使用和收益，在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”这一条相当于一个定义性条款。另外两个建议稿的定义性条款分别是：王稿的第233条：“土地使用权是指以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物或其他附着物并进行占有、使用、收益的权利”；梁稿第196条：“基地使用权是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑或其他随着物而使用他人土地的权利。”

二、 用地使用权设立的目的

从“建设用地使用权”的名称出发，顾名思义，权利人是在将土地作为建设用地，在该土地上建造建筑物、构筑物。二审稿的第140条的规定能否将建设用地使用权与宅基地使用权、土地承包经营权明确的区分开来呢？宅基地使用权与建设用地使用权有相识之处，如都是在他人土地营造建筑物，但宅基地使用权与建设用地使用权也存在着很多区别。第一，它们取得的方式不同。从现行法的规定来看，宅基地使用权的取得采取审批的方式，而建设用地使用权的取得则是通过出让或划拨的方式。第二，它们的权利内容有很大不同。如宅基地使用权就不能转让、不能投资入股。第三，权利主体的身份限制不同。建设用地使用权的主体基本上没有限制，自然人、法人均可，且不受隶属关系的限制；而宅基地使用权的主体只能是自然人，且大多与宅基地的所有人有一定的隶属关系。正是因为建设用地使用权与宅基地使用权存在着上述的区别，二审稿才将建设用地使用权与宅基地使用权分别专章规定，作为并行的权利而存在。对此，我认为应该是毫无疑问的。

但是，对建设用地的概念，《中华人民共和国土地管理法》第4条规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”从第4条可以看出，建设用地包括建造城乡住宅之用，如果是这样的话，那么建设用地使用权与宅基地使用权之间的界限就不是很清晰了。这样可能会存在法律适用的交叉，对于乡村住宅到底是适用建设用地使用权的规定，还是适用宅基地使用权的规定。因此，我以为二审稿应该对建设用地的概念加以界定。

另外，二审稿规定建设用地使用权使用土地的范围限于在土地上建造并经营建筑物、构筑物及附属设施，而没有仿照日本、台湾的民法的规定，将建设用地使用权扩大到以竹木为目的，这一点是符合我国国情的。（注：台湾地区新近的《民法物权编修正草案》对地上权的定义作了修改，改正草案规定：“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用土地之权。”）建设用地使用权根本没有必要对此进行规定，因该以种植竹木为目的而使用他人土地的属于土地承包经营权的内容，而二审稿当中有有专门的一章对土地承包经营权进行规定。