在1999年11月之前,中国知识产权保护(主要指执法)如何发展的问题,主要与数字技术(尤其是互联网络)的应用有关。因为,尚不打算与解决数字技术环境下知识产权保护新发展(如1996年wipo的两个条约)接轨的中国权利人及司法机关,遇上了已经与数字技术环境下出现的侵权新方式接轨的侵权活动。例如,在版权与商标保护方面,对实际结果如同盗版与假冒(乃至比传统盗版与假冒干得更容易、对权利人危害也更大)的“违法”活动,司法机关很难找到“违”了哪一条法。
于是,数字技术的应用,明显地推动着中国的知识产权研究、立法与司法。
自1999年11月之后。另一个因素有可能取代这一主要影响,或与数字技术的应用一道,从另一角度对中国知识产权法的发展共同构成主要影响。那就是中国将进入世界贸易组织这一事实。
世界贸易组织及其前身gatt在国际法领域中是十分特殊的。例如,在世界贸易组织成立之前,所有世界性知识产权公约都只允许以国家为主体参加,而世界贸易组织的知识产权协议(trips 协议)则允许以非国家出现的“特别关税区”参加。原有的实体性知识产权公约都仅仅对成员国的实体法提出要求,trips协议则除了实体法之外, 还对执法内容乃至执法程序提出了要求。
由于这种特殊性,我们不能不在这里先讲一讲有关国际公法与国际私法的几个基本问题。
国际公法亦即人们所称的国际法,只有它才以国家间的关系为主要调整对象、才在两个以上国家发生法律效力。国际私法实质是国内法,而不属于国际法所包括的内容。它主要涉及涉外民事诉讼程序问题,它不可能在两个以上国家发生效力。由于冠以“国际”二字,又由于“涉外”,故常常被误认为真的属于“国际”法。当然,目的在于统一国家间涉外民事诉讼的某些程序的国际私法公约,则又属于国际法了。因为它的调整对象又是国家这种主体了。
世界贸易组织既有对成员国实体法方面的最低要求,又有对成员国诉讼法方面的要求,此外还涉及非国家主体的“特别关税区”这方面的要求。
虽然早自二十世纪九十年代初,中国的知识产权法的修订及制定,都或多或少参考了世贸组织成立前后的《与贸易有关的知识产权协议》(即trips)。但在当时,达到trips的最低要求,并非中国应尽的义务。现在,这却成了中国实实在在的应当履行的国际条约的义务。中国的知识产权保护与trips最低要求是否有差距,如果有,有多大差距, 是否需要缩小差距,怎样缩小有关差距,等等,成为中国知识产权立法研究与执法研究中不能不考虑的问题。
当新一轮世贸谈判将“电子商务”纳入世贸组织协定、将“电子商务中的知识产权保护”纳入trips之后,数字技术与trips协议,就必然共同成为影响中国知识产权保护的主要因素了。在起草trips协议时,人们的共识是:“与贸易有关”中所说的“贸易”,也包括冒牌货的“贸易”;从知识产权保护角度看,还应当重点关注这种“贸易”。同样,与电子商务有关的知识产权保护,也包括假冒他人注册商标推销产品或直销盗版的文化、信息产品的“电子商务”。从这点来看,在将来,即新一轮世贸谈判的结果开始实施之后,数字技术与世贸组织的规则,不可能不结合在一起,影响中国的知识产权制度。
一、中国知识产权保护前景的两种选择
1.第一种选择
中国知识产权保护与trips协议之间的差距是显而易见的。 在工业产权领域,部分专利权与全部商标权的“确权”,不应由行政主管部门作终局栽决;在版权领域,权利限制不应与作品的正常利用相冲突;在商业秘密领域,合格的受保护信息并无“实用性”要求, 等等, 都是trips明文规定的,也均属于人们经常议论的“差距”。
虽然有差距,但早在1995年,中国对外经贸部参加“入世贸谈判”的人员曾申明:中国即使不修订其现有的知识产权法,也能够符合世界贸易组织的最低要求。这话又并不错。原因在于中国的《民法通则》把知识产权包括在了民法的大范围内,而《民法通则》、《民事诉讼法》等等法律在民事法律的适用或涉外民事特别条款中,都规定: