四、我国医疗事故侵权责任中过错的认定

（一）法规确定的义务

1、确定法定义务的规范类型

应当指出，所谓保护他人的法律，在外国立法例上也并不限于立法机关所制定的法律，行政机关具有普遍约束力的命令也往往被该请求权所援用。如前所述，我国法律并未明定违反保护他人之法律为独立的侵权行为请求权类型，对违法推定过失并未作出规定，因此，我们自然不必拘泥于保护他人的法律应当如何认定。在以违法推定为过失的情况下，如果某项规范确定的义务一旦违反将造成他人合法权益的损害，该规范及违反之将民事权益受损害的后果应当为人们所公知，则将对该规范的违反推定其行为人具有过失，从法理上讲并无不妥。因此，这里的规范类型应当包括法律、行政法规、规章。这里的规章，视其效力范围的不同而有差异，如果规范的为某一特定地域的人民，则为地方政府规章，如果规范的为某一行业的从业人员，则为部委规章。医疗科学尚处于经验科学的阶段，而且医疗活动直接涉及生命健康等基本人权，因此，我国十分注意及时总结医疗经验并将之上升为相应法律规范。

《条例》第5条规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。” 本条从立法技术上讲，属于引用性法条或称引致性规范，也就是说，法规的制订者为了避免法规的内容过于烦琐或挂一漏万，而在条文中明确规定对于某一问题可以适用该法规以外的其他相关法规。这是因为，一方面，从立法技术上讲，法律条文抽象可能孳生权力的滥用，而且对于注意义务的规定也很难明确，从而无法发挥相应的确立明确的注意义务的功能。另一方面，由于人的认识在特定历史条件下是有限的，不可能预见到未来所有可能发生的情况。随着新的医学发现和新的医疗技术的出现，现有的规范难免与现实脱节，又要不断进行增删改动，从而有损法规的权威。而且，法规等级越高，其制定程序越加烦琐，越难以与时俱进，及时适应现实需要。因此，立法者只能将需要调整的社会关系依据其紧迫性、现有的认识程度、法规的制订者在相关方面的把握程度等进行综合考量，由不同的部门制订相应的法规、甚至严格来讲不具有法律意义的行业规范、职业道德规范来进行规范、调整。而引用性法条的意义之一，就在于使处于上位阶的较为基本的法规简洁明了，比较富有弹性，通过对其他规范的引进，在现实条件发生变化的情况下，只需要对其引入的下位阶规范进行修改，即可达到在较长时间内不至于因现实情况的变化而过时的目的。同时，它也使原本在下位阶规定的一些强制性规范提升了效力等级。对于某一社会关系，在上位阶法规未作规定的情况下，通过引用性法条可以把原本在下位阶的规定补充进来，实现对之的调整和规范。

根据《立法法》的界定，《条例》第五条所称的医疗卫生管理法律主要包括：《执业医师法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《红十字会法》、《母婴保健法》、《献血法》、《职业病防治法》等。这些法律中都主要规定了或涉及了医疗卫生管理方面的内容，《民法通则》、《消费者权益保护法》、《刑法》中也有相关的法律规范；其行政法规主要包括：《医疗机构管理条例》、《母婴保健法实施办法》、《传染病防治法实施办法》、《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等；部门规章主要由卫生部或卫生部与相关国务院部门单独或联合制定颁布，目前主要包括《医疗机构管理条例实施细则》、《全国医院工作条例》、《全国中医医院工作条例（试行）》、《医院工作制度》、《中医医院工作制度（试行）》、《医疗机构基本标准（试行）》、《眼科医院基本标准（试行）》、《妇产医院基本标准（试行）》、《耳鼻喉医院基本标准（试行）》、《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《采供血机构和血液管理办法》、《消毒管理办法》、《诊疗科目名录》、《医师执业注册暂行办法》、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》、《医院工作人员职责》、《中医医院工作人员职责（试行）》、《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《护士管理办法》、《医药卫生档案管理暂行办法》等。上述规范中对医疗机构及其医务人员规定了大量的法律义务，并规定了违反这些义务所应当承担的法律责任（主要是行政责任，也有一些刑事责任，如我国《刑法》第335条：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”）。对于这些法律规范确定的义务，显然医疗机构及其从业人员都应当知悉，尽管这些义务主要是行政法的义务，我国实践中也主要是通过行政责任加以处理，但在违反这些义务可能造成患者损害的情况下，应当认为违反这些义务构成民法上的过失。这些法律规范规定的义务是民法上的注意义务，而且应当是最基本的注意义务。但从实践来看，违反这些义务的行为并不少见，甚至有愈演愈烈之势，以至于饱受过分袒护医疗机构之讥的卫生部也在1993年9月17日《卫生部关于加强医疗质量管理的通知》中承认：“一些单位对医疗质量仍疏于管理，存在事故苗头和隐患较多，院内感染屡屡发生，严重危及患者的安全。同时，还存在服务态度问题，由此而导致医疗纠纷的发生及医患之间关系紧张；个别医务人员责任心不强，对急症患者认症和处理不及时，造成患者死亡，甚至有的医院将上门求治10余个小时的急救病人拒之门外，造成失血过多死亡……。上述现象败坏了医院的信誉，玷污了医务人员的形象，社会反响很大。” 1997年5月26日《卫生部关于进一步加强精神文明建设，提高医疗质量，确保医疗安全，防范医疗事故通知》则进一步严厉指出：“最近，部分医疗机构领导对医疗机构疏于管理，医务人员责任心不强，医疗质量意识有所削弱，违反技术操作规程等现象屡有发生。如青海中医院为一患者行胆囊息肉切除术时，遗留纱布于腹中长达6年半之久；有的医院个别医务人员服务态度恶劣，对深夜就诊的病人不作检查便推往他院，延误病情；有的病人在发生病情变化时，医生脱岗，找不到医务人员，造成病人死亡等等，这些都给患者带来了极大的精神和肉体上的痛苦。”可见问题之严重。因此，讨论这些义务是有必要的。结合前文所言的规范，主要有下列义务：