摘要：农村集体建设用地使用权流转的理论探讨与实践探索由来已久，而其在国家立法层面尚未得到明确支持及合理规制；广东省率先以地方立法（政府规章）形式认可集体建设用地使用权流转的合法地位，普遍认为这是在尊重历史与承认现实基础上的一项制度创新，但人们对相关法律问题的认识仍然存在差异；本文基于对广东立法的认识，结合理论分析与实践印证，展析农村集体建设用地使用权流转的立法调整动因、现实基础、制度设计的合理性及可完善创新的空间。

关键词：集体建设用地；使用权流转；实践探索；立法调整

依现行法律规定，任何单位和个人进行建设需用土地的，须申请使用国有土地。由此决定了集体土地使用权要进入市场，唯一途径即须经政府征用转为国有土地再予出让（使用权）方可。然而，随着《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（下称“广东《办法》”或“《办法》”）于2005年10月1日实施，广东成为第一个允许集体建设用地（使用权）“合法”入市流转的地区，打破了“非经政府征地，农村土地不得合法转为非农用途”的传统旧制。此如一石激浪，评论如潮。有盛赞之为一场“新的土地革命”、“一个符合市场需要的制度创新”等，如：北京大学周其仁教授即认为此举开创了“以一个征地制度与农村非农建设用地直接入市制度并存的新时期”（参见《第一财经日报》（2005—09—28）之“广东首开先河推动农地入市与土地法冲突成隐患”一文。）；中国社科院王小映研究员认为“办法的出台在某种意义上可以算是一次土地革命，对我国制定类似管理法规有很强的探索和借鉴意义”，但“该地方性规章实施起来缺乏国家法律背景支持是最大难点”，强调“要以加强城乡统一的土地用途管制为前提”（参见《中国经济日报》（2005—09—29）之“广东建设用地流转面临诸多难点”一文。）。同时，也有对该《办法》提出质疑的，如认为其导致“国家法律的权威性将受到挑战，程序正义面临惨遭破坏的危险”，缘于其“突破《土地管理法》（上位法与国家大法）的限制”（参见《光明观察》（2005—09—26）之刘海明、刘世强“‘新土地革命’：挑战国法权威？”一文。）。不过，不少政府官员、企业界及农村基层组织则普遍对该《办法》持欢迎肯定态度。众说纷纭，有赞有弹，这正说明了农村集体建设用地流转问题依然是备受关注的焦点，反映了人们在法律政策上对集体建设用地流转认识判断的差异。其实，任何一项颇具革新意义的政策方案或立法措施出台，难免都会引致人们有不同看法。关键是我们要冷静思考，审视这一探索性的地方立法缘起的背景，洞悉农村集体建设用地流转法律调整的意义、制度创新的动因、实施的效果及可能出现的矛盾冲突。否则，任何脱离现实逻辑的判断都是缺乏理性的僵化思维。故本文以此作为引题，基于理论分析与实践印证，拟对非农集体建设用地流转法律问题作一概析，试图透视广东《办法》出台的动因、基础条件、制度设计的合理性及可创新的空间。

一、集体建设用地流转法律调整的现实动因

随着我国市场化改革的深入以及城镇国有土地市场的建立和完善，土地由既往的无偿、无期限、无流动的使用模式趋变为有偿、有限期、可流动的使用，土地资产价值已广为人们所认识并加以利用，农村集体土地的非农市场价值愈加显现。土地的交易流转，是实现土地资产价值的重要途径。1990年代以来国有土地使用权的出让转让刺激了集体建设用地所有者以让渡土地使用权获取收益的欲望。而鉴于政府征地补偿费与土地实际使用价值相差悬殊，农民并不希望集体拥有的土地被轻易征用而永久失去土地收益的所有权；在平等观念支配下，认为国有土地、集体土地不同的“出身”不应该影响各自主体权利的地位——如同国家对城镇国有土地使用权拥有完全的土地处置、收益等权能一样，农村集体土地的处置、收益权也应完整地归属于集体土地所有者。