[摘要]善意取得成立于转让合同仅有让与人无权让与、而无其他引发转让合同效力瑕疵的场合，但在无权处分影响合同效力因素的既定约束下，若把转让合同的有效性作为善意取得的构成要件将会导致该制度的空转。借鉴大陆法系国家的成功经验，在转让合同效力与善意取得构成关系的问题上，我国物权立法的最佳选择是回避转让合同有效与无权处分持续存在的相互排斥，通过对登记或占有效力的特别规定，拟制受让人善意、占有保护或登记的公信力具有补足因无权处分而导致的物权变动法律原因不足的效力，以解决善意取得制度面对的特殊问题。

　　[关键词]善意取得；无权处分；转让合同

　　善意取得制度是法律在所有权人利益与善意第三人利益间折冲樽俎的结果。近代民法以来，所有权神圣作为财产法的逻辑起点，被视为财富创造的核心激励机制。保护所有权也是市民社会得以存续发展和私人自由得以保障的重要基石。善意取得制度作为对所有权神圣的对立性制度设计，冲击了财产法的基本逻辑，只能是不得已而为之的制度选择。法律必须通过严格善意取得的构成，即适用范围和适用条件，以彰显通过善意取得限制所有权的充分理由，即该制度的正当性。在此前提下，余下的问题通过对善意取得的构成附加何种条件、采用何种立法技术手段实现上述立法目的。明确规定“转让合同有效”作为善意取得制度的构成要件，是全国人民代表大会常务委员会2005年7月10日向社会公布的《中华人民共和国物权法草案》的选择。本文拟对立法草案的这一选择的实际效果进行分析，进而指出该选择的弊端，在此基础上，结合大陆法系处理这一问题的立法技术，给出我国完善善意取得制度立法的建议。

　　一、转让合同有效作为善意取得的构成要件将导致善意取得制度的空转

　　此处所谓转让合同是指让与人与受让人之间的合同，应无疑义。在物权形式主义的物权变动模式下，物权行为具有独立性和无因性，转让合同既可能指债权合同，也可能指相应的物权行为。而债权形式主义的物权变动模式和债权意思主义物权变动模式，并不以物权行为独立性的解释论为前提，不存在独立于债权行为的物权行为，因此转让合同是指以发生权利变动为目标，当事人之间所订立的买卖、互易等债权合同。

　　无论在何种物权变动模式下，无权处分都是影响合同效力的因素之一，只不过效力受其影响的合同所指不同而已。也即无权处分或者影响债权合同的效力，如《法国民法典》第1599条规定：就他人之物所成立的买卖，无效；或者导致物权合同的效力瑕疵，如我国台湾地区民法典第118条规定：无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。

　　不仅如此，在发生善意取得场合，无权处分这一事实状态将持续地存在于让与人与受让人之间的交易行为中。首先，若财产交付时，无权处分的事实得到修正，则合同生效，受让人即可依合同继受取得物权，自无善意取得适用的余地；其次，若善意取得成就，受让人取得相应物权，原权利人的处分权当然随之消灭，行使追认权的资格已不复存在，让与人也不存在取得处分权的可能，故转让合同丧失了生效的希望。因此，无权处分与“转让合同有效”是相互排斥的存在，不可得兼，对于善意取得，无权处分的持续存在将使“转让合同有效”成为一个无法成就的条件，也即只要将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件，就会发生善意取得制度无处着手，处于空转状态的问题，该制度因之不会发生立法者预期的维护交易安全的调整功能。

　　尽管将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件，会产生上面提到的立法抵牾，在物权形式主义的物权变动模式之下，仍然可能存在善意取得是否须以有效的原因行为为要件的争论。在此问题上，史尚宽先生持肯定说，主张受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律行为，必须客观地存在，假如无权原之瑕疵，其占有人即应取得其动产之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状恢复之请求，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为，其原因行为之无效或撤销，对于物权行为之效力，不生影响。故原因行为虽为无效或撤销，其物权行为仍有善意取得之适用。然此与物权行为之为有因或无因，不生关系，盖纵以物权行为之原因事实如不存在，当事人间至少有不当得利返还之问题，无法律上原因取得物权，当事人之一方，负有返还义务，不得保有其权利，此则与善意取得制度之精神不符，故善意取得之规定，对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人间，应不适用。其当事人以外之第三人，始得援用之。[1]（P506）谢在全先生则持否定说，他对善意取得的要件的把握是：惟其原因行为并不以有效为前提，因依法典条文之文意言，并不以原因行为有效为要件，且物权行为系与债权行为分离而具独立性及无因性，故原因行为有效与否，并不影响物权行为之效力，只不过是原因行为有效存在时，善意受让人取得动产所有权具有法律上之原因，原因行为不存在时，则善意受让人虽亦取得所有权，但无法律上之原因，应以不当得利负返还义务而已。此与物权行为须为有效存在不同，不得混为一谈。[2]（P226）王泽鉴先生与谢先生持同样的观点，并有针对性地对指出了史先生观点的问题。其要义为：善意取得制度意在对法律关于无权处分行为效力的一般规定———效力待定创设例外，至于原因行为是否存在，则属于受让人取得权利是否有法律上原因的问题。有效原因行为存在时，善意受让人取得动产所有权，具有法律上的原因。不存在有效的原因行为时，则善意受让人取得所有权无法律上的原因，应依不当得利规定负返还义务。此项法律状态与善意取得制度的精神似难谓有何违背之处。[3]（P258）如果笔者理解不错的话，史先生的见解存在着逻辑上的自相矛盾，如史先生所言，当事人间若存在不当得利返还问题，其逻辑前提是受让人已经依据善意取得取得标的物的所有权，这是其“负有返还义务，不得保有其权利”的前提，如果受让人没有未合法取得标的物的所有权，就不会发生不当得利的问题，原权利人也不必依据不当得利请求返还，主张所有物返还请求权而非不当得利是其实现权利的最便利选择。我们无意在肯定说与否定说之间充当裁判者的角色，因为关于原因行为的效力对于善意取得构成的影响，是物权形式主义的物权变动模式下的特殊问题。在这种物权变动模式下，物权变动是物权行为的效力，而与债权行为的效力绝缘，无权处分不影响债权行为的效力，只是影响物权行为效力的因素。由于无权处分与原因行为的有效性并不是相互排斥的存在。无权处分这一事实状态的存在，并不妨碍原因行为的效力，即使主张肯定说，也不会带来善意取得制度空转的问题。我们需要充分注意的是：囿于无权处分与物权行为效力关系的固有逻辑，无论是在原因行为有效性与善意取得构成的关系上，持肯定说还是否定说，尚没有将物权合同的有效性作为善意取得的构成要件加以考虑的主张。