[正 文]下面这则轶闻不知是否确有其事，记得在20世纪80年代曾经流传一时，一度还被改编成高考语文的作文模拟试题！其大意是说：某厂进口的一台机器坏了，左右都没修好，最后请了一位外国工程师来修理。但见该老兄左瞅右瞧，沉思片刻，随即拿起粉笔，果断地在机器上划了一道线，称在此处将线圈去掉若干即可。试之果然，工程师也就依约收取了修理费一万美金。有人质疑，划一道线就收一万美金，这忒贵了！工程师答：划一道线，收一美金，知道在哪儿划线，收九千九百九十九美金。用粉笔画一道，谁都会干的事，纯粹一体力活，还是最轻微的那种，收一块钱都闲贵。而知道在哪儿划线，就变成了know-how，这可不是谁都知道的了。今天就管这个叫知识产权，不过，那会估计没人会扯到那上头去，这词儿可不像今天这般时髦，顶多也就归结为“知识就是力量”之类的感叹。

　　知识产权，顾名思义就是人们可以对知识享有产权，并以法律保障之。任何财产，终究须得加以定义或者确定其界限，才能称之为产权，才能获得法律保护，否则，无边无际，动辄犯禁，那也不符合法治原则呀！因此，即便是知识产权，也得有界限，应当给知识财产划定界线。可是，知识产权的这个界线应该怎么划？应当划在哪里？这可不太好回答，也着实让不少人伤脑筋，因此，或许可将之称作知识产权的基本问题。

　　兰德斯和波斯纳合著的这本《知识产权法的经济结构》，至少从内容和范围上来说，可谓迄今在法和经济学领域对于知识产权法作出最系统阐述的著作了。两位作者系出名门，均来自法和经济学运动的大本营——芝加哥大学，他们除了曾经合著《侵权法的经济结构》一书外，恐怕更多的合作就在知识产权法领域了。从公开发表的论文看，他们从1987年起即开始合作以经济学方法分析知识产权问题，直至2002年底，波斯纳获得AEIBrookings联合中心所颁授该年度杰出贡献奖时，更是以两人合写的《知识产权法的政治经济学》一文作为其获奖演说报告。（注：William M. Landes and Richard A. Posner， The Political Economy of Intellectual Property Law， AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies（2004）。http： //www. aei. org/docLib/20040608_Landes. pdf.这个小册子的基础就是《知识产权法的经济结构》的第15章。）如果说他们最初还致力于介绍和传播以经济学方法分析知识产权法的基本知识的话，那么，其后期研究重心则转移到对前述基本问题的回答上来了。因此，在《知识产权法的经济结构》中，除了能够让人比较全面地领略那种“以经济学方法解析一切法律问题”的波斯纳风格之外，还可以特别注意到他们对这个基本问题的回答。不过，依笔者之见，他们在此问题上提出了新的方法和见解，但一如他们的前辈那样，他们也无法给出完整而确定的答案。因此，这恐怕仍然是一个问题！

　　一、何为“知识产权”

　　先来界定一个基本概念。此处所谓的“知识产权”概念是狭义的，甚至是最狭义的。在《知识产权法的经济结构》一书的“译者序”中（第576页），（注：以下正文括号内单独标注页码者，均出自该书的中译本（北京大学出版社2005年版）。）笔者按照原著之义，对“ intellectual property” （知识财产）与“ intellectual property rights” （知识产权）两个术语进行了区分，亦即：前者是知识产权的对象，比如作品、发明、设计、商标等；后者则是指权利本身，比如著作权、专利权、商标权等。在本文中，笔者认为还有必要进一步对“知识产权”作限缩解释，即把商标权排除在外。

　　这样做既非出于冒然，也无意阻挡当前国际国内社会日益扩张知识产权领域的大跃进势头。笔者的理由在于，首先，缩小“知识产权”概念的外延，只是为了以下进行论证时的自洽，而这种理论上的推导和结论，自然无碍于知识产权大家庭在实际上的人丁兴旺；反过来，谁能保证WIPO、WTO所“定义”（列举）的知识产权，就个个都是如假包换的“真品”？！所以说，理论是用来指导实践的，但并不意味着理论就是实践。其次，从包括中国在内的各国法律和国际公约看，对商标权的规定跟对著作权和专利权的规定有着显著的差异。约略而言，至少有三个方面：其一，商标保护实际上没有时间限制（我国《商标法》规定注册商标的有效期为10年，但同时规定，期限届满可以申请续展，而且续展次数不受限制。更有甚者，有些国家规定，续展后的商标就成为不可争议的商标，可谓“越老越吃香”），而后两者则不，法律强行对之规定“人造寿命”——确定的保护期限；其二，商标权在内容上不受限制，而后两者则常常被法律施以诸般限制，什么合理使用、法定许可、强制许可，不视作侵权的情形等等。其三，商标之价值并非出自该标记本身。所谓商标，商誉之“标”，而非其“本”，而作品和发明，其价值则全然源于或者潜在于自身之中，它们自己就是“本”。上述差异，其背后的决定性力量，当然都可以追溯到它们不同的对象上。（注：这也导致了中国知识产权法学界在20世纪90年代关于知识产权对象的一场争论，该争论的一个重要方面就是对“知识产权就是智力成果权”这一判断的质疑。而引发疑问的，就是商标与智力成果之格格不入。）再次，现实中的商标制度又怎么进入知识产权法的范畴之中并且站稳了脚跟，以致于今天若将之请出去反而被认为有违常理了呢？简单的回答是，商标之进入知识产权范畴是一个历史演进的过程，也是与实践妥协的结果（限于主题和篇幅，此节从略，可参见笔者另译的《现代知识产权法的演进》一书）。（注：原著详见Brad Sherman， Lionel Bently， The Making of Modern Intellectual Property Law： The British Experience， 1760-1911， 166-172 Cambridge University Press（1999）。）最后，波斯纳在另外一篇文章中亦明确指出，“国家对知识财产上的产权给予确定、承认和强制执行。此类权利之最重要者乃著作权和专利权……第三种很常见的知识财产，即商标，则受到人们的错误命名，我将不会对此进行广泛讨论。在商标上也有着许多令人感兴趣的法律和经济学问题，但以其核心问题视之，则并非财产权的问题。”（注：Richard A. Posner， “ The Law Economics of Intellectual Property” ， Daedulus 8（Spring 2002）。 ）当然，很有意思的是，波斯纳和兰德斯在1987年最早发表的有关知识产权法经济分析的文章，恰恰就是关于商标法的。（注：William M. Landes， Richard A. Posner， “ Trademark Law： An Economics Perspective” ， 30 Journal of Law and Economics 265（1987）。 ）在《知识产权法的经济结构》一书中也包含了有关商标权的篇章，但从全书结构布局看，作者显然首重著作权法，专利法（加上商业秘密法）次之，商标法则更次之。