一、人格权的确认与保护：人格权法的基本问题

　　民事权利的确认与保护是民法的基本内容，其中确认是保护的基础和前提，保护则是进一步的确认。无论是否认为民事权利的基础是道德权利（或自然法上权利），民法对民事权利的确认总是必要的。对人格权的忽视、漠视甚至践踏，是近代以前各社会、各国及各地区的普遍现象，尽管一些进步思想家们的道德权利理论自古代即已产生。[1]可见，否认民法对民事权利确认的观点（包括否认民法对人格权之确认的观点）是站不住脚的。大陆法一般通过制定法，主要是民法典，确认民事权利的类型、内容等等；英美法则主要通过判例确认（或者说“发现”）民事权利，当然制定法也越来越多了。不同法系对于民事权利确认方式的不间，不能说明确认权利的不必要，相反，恰恰证明确认权利的普遍性。

　　近现代以来，各国奉行宪政原则，以宪法固定民主制度，宪法成为一切部门法律的基础与源泉。无论民主政治的建立是渐进演变式的（如英国），还是暴风骤雨式的（如法国），各国都以宪法的制定作为法治建设的先导，以宪法作为巩固民主成果的法治保障，以宪法作为其他部门法律的母法（根本大法）。宪法是民事立法的基本准则，宪法对民事立法的指导作用是毫无疑问的。对于民事案件的处理而言，在通常情况下，不直接引用宪法的规定，而是适用民商法律的具体规定，然而，当民商法律有漏洞（即无法可依或者适用现有规范会导致不妥当的结果）时，法院可以依据宪法关于基本权利的规定处理案件，此时宪法的规定对平等主体之间的民事关系具有规范性作用。对于这种规范性作用，有人认为是在接效力，即法院在审理民事案件时，可以直接引用宪法关于基本权利的规定，不必通过民事法律而使基本权利在民事个案中获得实现。[2]同时，也有人认为这种规范性作用是间接效力，即认为宪法规定的基本权利须通过民法的概括条款或不确定法律概念而在民事个案中得以实现。[3]但是，无论如何，宪法对于民事活动的规范性作用是没有疑问的。

　　总而言之，宪法指导民法，民法是宪法关于民事关系的基本权利的具体化。所以，笔者认为，对于民事权利而言，宪法作基本的、一般性的确认，而民商法律根据宪法作进一步确认。也就是说，民事权利既来源于宪法的确认，又来源于民商法律的确认，这两种确认都是不可缺少的。否定宪法的确认，或者否定民商法律的确认，都是不正确的。

　　综上所述，民事权利的法律确认（包括宪法的确认和民法的进一步确认）是客观存在的，其法律确认的必要性也是毋庸讳言的。那么，只要我们能够认定人格权属于民事权利，就可以断定人格权的法律确认的必要性和正确性了。

　　宪法是国家的根本大法，宪法所规定的权利其中有很多不是民事权利，例如，我国宪法所规定的选举权、被选举权以及批评、建议、检举的权利等等，就不是民事权利，而是政治权利。但是，宪法所规定的权利也包括民事权利，例如我国宪法所规定的所有权、继承权、人身自由、人格尊严等等。因此，宪法权利不等同于民事权利，但是可以包括民事权利[4].所以，一种权利是宪法权利，并不表明它就不是民事权利。所以，笔者认为，人格权是宪法权利的判断，不能推导出人格权不是民事权利的结论。界定民事权利的范围离不开对于主体和民事法律关系属性的分析。民事权利的主体是民事主体，而民事权利系相对于民事义务而言。作为民事法律关系内容的民事权利和民事义务发生在平等的民事主体之间。所以说，平等是民事权利的一个重要边界。人格权发生在平等的主体之间，其权利人和义务人（不特定的任何人）处在平等的法律地位上。所以，笔者认为，仅仅从这一点来看，也可以认定人格权是一种民事权利。对于民事权利的本质问题，有资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、选择说等等各种不同的学说[5].笔者认为，民事权利是民法规范（包括宪法、民商法、行政法及习惯法等渊源形式中的民法规范）赋予民事主体实施一定行为（包括作为、不作为）的自由（这种自由受到法律强制力的保障）。如果发生了有关民事权利的纠纷，当事人可以依照民法和民事诉讼法的规定请求法院予以保护。笔者认为，以此为准，也同样可以确定人格权当属于民事权利。