“相同或者类似商品”不是判断商标混淆的唯一标准。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出的“存在特定联系的商品”，以及《商标法》（2001）第十三条第二款规定的“反淡化”，都是禁止商标混淆的基本规则。有如此明确的规定和司法解释，然而，目前在我国商标法实践中，参照《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）判定商品类似，这已经成为工作习惯，《区分表》几乎等同于“相同或者类似商品”确定性判定，几乎成为判定商标混淆的唯一标准，这个现象应当引起业界的充分重视。

　　一、以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”判定规则

　　禁止在“相同或者类似商品”上注册相同或者近似商标，见《商标法》（2001）第二十八条：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，这是审查申请注册商标的基本的准则。第二十八条之外，法律明确将“相同或者类似商品”作为防止混淆规则的，只有第十三条第一款关于保护未在中国注册的驰名商标的规定。这两个条款所指的“同一种商品或者类似商品”，其判定基准原则上是《区分表》。

　　从2001年修法以来的情况分析，实际工作中，有将以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”规则扩大运用的举措。例如，2005年12月印发的《商标审查及审理标准》将第十五条，代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人的商标；第三十一条下半句，“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；第四十一条，“是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”商标，该等商标的保护范围，均被解释为“原则上限于与该商标所使用商品或者服务相同或者类似的商品或者服务上”。[①]前述三个审理标准的运用，使一些明显违反诚实信用原则恶意抢注的商标，结果在《区分表》“不相同或者不相类似的商品或者服务上”被核准注册。[②]

　　以《区分表》为基准，进行“相同或者类似商品”判断，结果出现了一些值得反思的判例。例如，“啤酒”（32类）与“烧酒”（即俗称的“白酒”）（33类）：“鞋”（25类第07群组）与“服装”（25类第01群组），被判定“不相同或者不相类似”。尽管反复讲《区分表》不是唯一根据，只是重要的参考工具，然而，支配性的意见是，《区分表》是总结多年的类似商品划分的实际经验制定并对外公布的。有些观点认为，如果不坚持使用《区分表》是对多年工作经验的一种否定，脱离《区分表》，没有一个具体客观的标准，商标申请审查和审理工作将无所适从。这种意见也在相当大的程度上影响到法院的商标行政案件审理工作。例如，将食用“醋”与饮料“醋”判定为不类似。[③]结果，在关于商标授权的行政案件中，鲜有突破《区分表》判定“相同或者类似商品”的判例。

　　二、以“容易造成混淆”为证据的“存在特定联系的商品”判定规则

　　《商标法》（2001）第二十八条，针对的是商标授权阶段的问题，是行政审查和行政诉讼中混淆判断的标准。而《商标法》第五十二条第（一）项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”规定，针对的是商标民事纠纷。关于民事侵权案件判定“相同或者类似商品”的标准，见最高法院《商标法司法解释》第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

　　从这条解释分析，商标民事侵权案件判定“商品或者服务是否类似”基准有两个，首先是“应当”以相关公众的一般认识综合判断，而不应当拘泥于《区分表》；其次是《区分表》“可以”作为判断类似商品或者服务的“参考”。根据对该解释的分析，商标民事侵权案件中涉及“类似商品或者服务”的判定标准，《区分表》可以作为参考。即在商标民事侵权案件中，以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”判定仍然可以作为认定商标混淆的参考标准。但是，最高法院在解释的第十一条强调指出，类似商品，“是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”这显然是指《区分表》之外的标准。