[摘　要]　证券民事责任与股东诉讼方式在维护股东利益和上市公司信用中具有特殊的功能,可以弥补行政责任和政府监管的不足。股东诉讼是股东实现权利救济的方式,根据不同标准,可以分为股东直接诉讼和派生诉讼,以及股东单独诉讼、共同诉讼与代表人诉讼。本文在全面梳理的基础上,结合公司法、证券法和民事诉讼法的相关条款,跨跃和融合了实体法与程序法两大不同的法域,着重分析了股东派生诉讼与代表人诉讼,并评点了一些不妥当的看法,提出了完善建议。

[关键词]　证券民事责任　构成要件　股东派生诉讼　代表人诉讼

一、证券民事责任的功能

建立良好的上市公司信用制度,与法律责任的制度设计有密切的关系。离开了法律责任制度,就失去对上市公司失信行为的规范。这必然会放任上市公司失信行为的泛滥,股东权利得不到保护,导致证券市场危机重重。例如,美国安然公司、世界电信公司破产案的发生,中国银广夏、ＳＴ猴王案的发生,都与法律责任的不完善有关。

对于上市公司违反信用的行为,我国目前主要采取的是行政管理的方式,行政责任发挥了最重要的功能。这与我国的证券市场是由政府主导下形成是密切相关的。这种方式具有很大弱点:1.从执法主体看,行政机关虽然有行政管理权,但往往由于人力或者物力不足而难以使每项法律规定都得到贯彻执行,不能做到对每一违反信用的上市公司给与应有的惩处。2.从执法机关的动机看,执法与否、执行的结果如何,与执法人员的利益没有直接的关系。执法机关之所以执法,是因为这是法律所明文规定的职责所在。显然,执法的激励机制存在不足。这样,在实际执法过程中,难免会出现机会主义倾向,也会出现怠于执法等懒惰行为。3.从行政责任的主要功能看,其体现的主要对违法行为人的行为进行惩处,而对投资者的利益不给与关注。这难以保护投资者的利益。4.从执法机关的运作方式看,其一般是被动的,没有自己的主动性。对于上市公司的违法行为是被动地发现或者被告知,而不是积极地采取措施去发现违法行为和进行制度建设。所以,仅仅依靠行政机关的执法行为或者主要以行政机关的执法行为来维护上市公司信用的方式是不能达到目的的。

而在国外,更多采取的是民事责任的方式。这是因为:民事责任体现了对股东权利的尊重。如果一个证券市场对投资者的民事权利不尊重,则不利于树立投资者的信心,更不利于证券市场的建立与良性运行。此外,还能通过民事责任的运用达到阻止上市公司违反信用的行为的目的。因为,民事责任采取的是填补损失与恢复原状的救济方式。这种救济方式与广大的投资者的利益密切相关,为了维护自己的利益,他们会采取一切可能的手段来制止上市公司的违法行为,或者采取措施尽量减少其损失。而且由于投资人人数众多,无形中会形成一种社会监督群体,对上市公司形成一种莫大的压力,使上市公司必然会考虑到其民事责任的重大而谨慎从事。

可见,不同性质的法律责任,在法律实施过程中所形成的对构建上市公司信用所担负的功能是不同的。股东民事诉讼方式与政府监管方式维护上市公司信用上具有功能上的互补性。我国证券法对法律责任的规定是不平衡的。尽管《证券法》明确了民事责任优先承担的原则,也强化了发行人及中介机构的高级管理人员的连带赔偿责任,但具体可作为追究民事责任依据的条文仅寥寥两三条,与追究行政责任的30余条、追究刑事责任的18条条文相比,证券法律责任严重失衡。如果没有民事法律介入,我们很难建立一套完整的监管体系。[1—ｐ15]我们应该更多地使用股东民事诉讼和上市公司承担民事责任的方式。

二、证券民事责任的构成要件

证券法中的民事责任主要是侵权责任①,其中虚假陈述是最为常见的行为。本文对证券侵权民事责任的构成要件的分析,主要涉及以下三个方面:损害事实、因果关系和归责原则。