【摘要】《公司法》第28条要求以非货币财产出资时应办理财产权的转移手续，《公司登记管理条例》相应地要求公司设立时应提供财产权转移的证明文件，而以非货币财产首次出资时，由于公司尚未设立，对如何办理财产权的转移手续，公司登记机关和法院持有不同的态度。实践中，以货币或动产类非货币财产出资之所以没有遇到困境，是因为借助于公司名称的预先核准制，以预先核准的公司名称开设银行账户和仃立协议，从而完成货币和动产类非货币财产的出资。同样，以“债权的物权化”为基本思路，以预先核准的公司名义与出资人仃立不动产出资协议，然后借助于物权法上的预告登记制度，将该不动产协议办理预告登记，保障将来成立的公司实现物权，从而解决不动产类非货币财产首次出资的难题。
【关键词】非货币财产；出资；财产权转移；预先核准；预告登记
【写作年份】2011年
【正文】
为鼓励投资，我国《公司法》在2005年修正时放宽了对股东出资方式的限制，允许股东用货币和其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；[1]同时，在第28条又规定：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”但是，依照该规定，以非货币财产首次出资时，由于公司尚未成立，如何办理非货币财产权的转移手续就成了问题。实践中，公司登记机关和法院在对待该问题上持有不同的态度，难以形成全体一致的认同因而造成《公司法》第28条的实施存在着分歧，影响了公司法制的权威和统一。
在传统民法理论中，具有独立的财产权是法人之所以成为民事主体的重要特征之一，因此，公司财产与股东财产相分离是公司法人的制度性要求，而公司法要求非货币财产出资办理财产权转移手续，只是这一制度性要求的具体化明文而已。从这个意义上讲，((公司法》第28条不是也不应当沦为一项困惑的规则。若以非货币财产首次出资时所遇到的办理财产权转移手续的困境，归咎于第28条立法上的“失误”，其实恰恰是误读了该规范在结构、逻辑和法理上所蕴含的正当化基础。以非货币财产首次出资的难题，并非《公司法》第28条引起的。事实上，在公司尚未成立之时，以货币方式出资将面临同样的境遇，所以仅以非货币财产出资问题对《公司法》第28条发出洁难，单纯从逻辑上讲是没有任何道理的。换言之，既然实践中认可了货币首次出资的正当性，则以非货币财产首次出资同样可以从货币出资的经
验中找到正当化的基础。进一步讲，如果这种基础能够被承认，那么现行法律资源提供了可资援引的制度来解决非货币财产首次出资的难题。
一、《公司法》第28条是怎样成为问题的
现行((公司法》第28条基本上沿袭了1993年《公司法》第25条的内容，[2]唯一不同的是，第28条不再要求股东一次性缴纳出资。对于非货币财产出资，新旧公司法的立场是一贯的，都要求依法办理财产权的转移手续，但为什么只是在2005年《公司法》生效后才会面临非货币财产首次出资的难题呢?个中缘由显然是与《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理暂行规定》修改前后不同的制度性安排有关。
《公司法》在2005年修订后，当年的12月18日国务院作出了《关于修改<中华人民共和国公司登记管理条例)的决定》，决定对申请设立公司应当向公司登记机关提交的文件中，增加了一项要求，即“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”，[3]以配合《公司法》第28条规定的“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的实施。相应地，国家工商行政管理总局于2005年12月27日也修改了《公司注册资本登记管理规定》，增加规定：“公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。”[4]对此，国家工商行政管理总局有人解释了增设该项规定的理由，认为“该手续在公司设立后方可实现财产权转移的，实行分期缴付的认缴资本制度后，这部分非货币财产因无法办理其财产权的转移而不能作为首次出资。只有在设立登记前能够转移财产权的非货币出资才具备首期出资的条件，故增加了股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件的规定。”[5]正是由于增设的这项规定造成了实践中对于非货币财产首次出资时如何办理财产权转移手续，以及申请人提交的“证明文件”应符合什么样的法定形式，存在争议。
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