【出处】《比较法研究》2010年第5期
【关键词】欧美忠实折扣；中国；启示
【写作年份】2010年


【正文】

　　在经济活动中，企业为了一定的商业目的，常常以“购买忠诚度”为条件提供折扣，即当客户向企业购买的某种产品达到该客户总需求量的一定比例时，企业提供一笔价格折扣。这种商业做法已经引起了欧盟[1]和美国等多国竞争执法机关[2]的关注。2009年5月，美国芯片巨头英特尔公司被欧盟委员会以违反欧盟反垄断法为由课以10.6亿欧元的巨额罚款，被认定的“违法行为”之一就是英特尔向其客户提供的忠实折扣。[3]在2009年11月英特尔与其竞争对手AMD公司达成和解之前，AMD在日本、韩国、欧盟以及美国本土对英特尔的诉讼活动甚为活跃，英特尔的折扣方案也无一挂漏地成为AMD的诉由。英特尔的一系列案件掀起学界与业界对忠实折扣[4]问题的热议。

　　一、欧美对忠实折扣的界定

　　忠实折扣（loyalty rebate or fidelity discount）是指企业以客户在一定时期内购买企业某种产品的数量超过一定的“购买量”（volume target）为条件，[5]或根据客户购买的某种产品占其对该产品总需求量的比例向该客户提供的折扣。[6]它针对的是某一种产品，所以有时又被称为单一产品折扣（single product rebates）或单一产品忠实折扣（single product loyalty rebates）。有学者指出，忠实折扣的本质是企业在“忠实客户”与“不忠实客户”之间实施的“价格歧视”（price discrimination），[7]即对“不忠实客户”实施以忠实折扣为代价的金钱惩罚。[8]显然，忠实折扣是企业间展开价格竞争的一种表现形式。

　　（一）欧盟的界定

　　1.忠实折扣的法律渊源和性质

　　欧盟竞争法[9]没有关于忠实折扣的成文法规定。《欧盟工作模式条约》第102条（原《欧共体条约》第82条）是关于市场支配地位的专项规定，它不反对企业具有市场支配地位的状态，但禁止具有市场支配地位的企业实施滥用其市场势力的行为。在执法实践中，忠实折扣常被作为一种可能的滥用市场支配地位行为受到审查。

　　2005年欧盟委员会发布了《关于适用条约第82条查处排他性滥用行为的讨论稿》（DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses，以下简称《讨论稿》）向各界广泛地征求意见，并于2008年通过了《关于适用〈欧共体条约〉第82条查处具有市场支配地位的企业排他性滥用行为的执法重点指南》（Guidance on the Commission，s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，以下简称《指南》）。该《指南》针对忠实折扣规定了审查的框架。

　　从欧盟的判例来看，忠实折扣其实兼具独家交易与价格歧视的性质，比如在英航案[10]中，欧盟委员会认为英航对旅行社的折扣激励制度具有排挤竞争对手的性质，同时，英航基于一定的“购买量”提供佣金给旅行社的做法违反了条约第82条第2款（c）关于禁止价格歧视的规定，因为为英航代售相同数量机票的旅行社并不能得到相同数量的佣金。[11]近年来，欧盟的立法指导思想似乎更关注忠实折扣的独家交易性质。忠实折扣常被认为可能会锁定客户，即通过堵塞竞争对手的销售渠道而排挤竞争对手。在《指南》中，忠实折扣是作为独家交易的一种形式进行阐述的；[12]在2008年经合组织关于忠实折扣与捆绑折扣的圆桌会议上，欧盟代表甚至表态不应该太关注忠实折扣的价格歧视性质。[13]

　　2.忠实折扣的分类

　　第一，增量折扣和追溯折扣。欧盟委员会将忠实折扣视为附条件折扣，强调它的条件，即企业基于客户的忠诚购买行为才提供折扣。[14]根据折扣的适用范围，忠实折扣被分为增量折扣（incremental rebates）和追溯折扣（retroactive rebates， or roll- back discounts， or first- dollar discounts）。