【摘要】2007年，美国就中国知识产权执法措施向WTO提起申诉，美国三项指控中最重要的指控即中国知识产权刑事立法门槛过高，导致对知识产权保护不利，其主要法律依据为WTO的TRIPS协议第61条。本文使用WPO争端解决机构在解决争端时惯用的“条约法解释规则方法”和“综合审查原则方法”，模拟站在WTO争端解决机构的角度，详细考查TRIPS第61条的上下文、TRIPS协议的目的和宗旨、中外知识产权刑事立法的历史区别、中外知识产权刑事立法体系的区别，以及中外对“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”刑法规定的区别，得出如下结论：中国知识产权刑事立法虽然有待进一步完善，但并没有违反TRIPS协议第61条的规定。
【关键词】TRIPS；知识产权执法；刑法；WTO
【写作年份】2008年
【正文】
2007年9月25日，美国贸易代表办公室第二次要求世界贸易组织（WTO）争端解决机构就美国诉中国知识产权一案成立专家组，[1]根据WTO程序的规定，中国方面不能再行驳回，于是美国诉中国知识产权案专家组成立。[2]
美国向WTO专家组提出了三项诉求，[3]分别是：第一，中国法律关于侵犯知识产权罪的刑事指控门槛太高，违反了TRIPS第41.1条和第61条；[4]第二，中国海关对没收物品的处理，违反了TRIPS第46条和第59条；[5]第三，对未批准进入中国市场的作品不给予保护，违反TRIPS第41. 1条。[6]上述三项诉求中第一项最为重要，本文的讨论范围也限定在第一项。
一、美国的第一项诉求的主要依据-TRIPS协议第61条
美国的第一项诉求，即根据中国现行的刑事法律和司法解释，指控中国针对知识产权的刑事处罚起点太高，被起诉的人太少，导致知识产权刑事程序和刑罚门槛过高，不能及时有效地惩罚侵权以保护知识产权，因此违反世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）第41.1条和第61条。[7]这两个条款的规定如下：
“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对侵犯本协定所涵盖的知识产权的任何行为采取有效行动，包括防治侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序滥用提供保障。”（第41.1条）
“成员应至少规定适用于构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版的刑事程序和处罚。可以获得的救济措施应当包括足以构成威慑的监禁和／或罚金，应与严重程度相应的犯罪所适用的处罚相当。在适当的案件中，救济措施还应当包括扣押、没收和销毁侵权物品以及主要用于侵权的材料和工具。成员可以规定适用于其他侵犯知识产权行为的构成商业规模的刑事程序和处罚，尤其是对那些蓄意并构成商业规模的侵权。”（第61条）[8]
这两个条款在美国的第一项诉求中，后者即第61条的地位相比较而言更为重要，因为TRIPS协定第61条是协定第三部分第五节的内容，第三部分规定了知识产权的实施，第五节的标题是刑事程序，整个一节只由有一个条文，即第61条。从上述条文表述可以看出，TRIPS协定第61条要求各成员对“构成商业规模的蓄意假冒商标和盗版”规定刑事程序和处罚，处罚要“足以构成威慑”，而且“应与严重程度相应的犯罪所适用的处罚相当”。因此，中国的现有知识产权刑事立法是否违反TRIPS第61条的规定，取决于TRIPS第61条的规定有无有效的标准解释，中国知识产权刑事立法是否违反这种解释。
二、对TRIPS第61条的WTO官方解释和学理解释
（一）是否存在对TRIPS第61条的WTO官方解释
对TRIPS第61条解释的关键在于，对TRIPS协定第61条中的“商业规模”（commercial scale）概念的解释，因为这决定了知识产权犯罪的客观构成要件，是后续处罚适用的前提。
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