【摘要】在证券市场的发展过程中，基金管理人向关联人输送利益，谋取不法利益、操纵基金账面价值等恶性行为日渐彰显，严重损害了基金持有人利益。主要原因在于我国证券投资基金治理组织结构的不完善，尤其是对基金管理人约束机制的缺失。我国亟需完善对基金管理人监督约束的立法，以协调基金持有人、基金管理人与基金托管人三方的利益关系，充分保护基金投资人的合法权益，规范证券投资基金市场。
【关键词】证券；投资基金；基金管理人
【写作年份】2005年
【正文】
我国首批投资基金于1991年10月依法成立，随后证券投资基金业得到迅猛发展。2000年10月证券市场惊爆“基金黑幕”。[1]截至目前我国基金业的主要问题为：第一，违法行为不断。基金经理私自进行个人交易屡禁不绝；基金管理人利益冲突交易时有发生；第二，私权救济无助。面对基金管理人渎职行为，基金持有人很难根据现有法规寻求民事保护；第三，监管职权缺位。证监会没有充分发挥规范基金管理人行为的作用。2002年与2003年证监会与国家分别颁布了《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》和《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》），一方面，由于指导意见立法位阶太低、力度不够，难以对基金管理人违规行为严格约束；另一方面，《基金法》与2004年7月1日生效的《证券投资基金运作与销售管理办法》（以下简称《运作与销售办法》）虽在一定程度上加大了基金份额持有人的权益保护力度，但对基金管理人的约束方面仍有不完善之处。本文试图从基金管理人的视角予以探讨。
一、契约型基金法律关系主体的分析
根据《基金法》第2条，契约型基金是我国目前唯一合法的基金组织形式。契约型基金运作中包括基金持有人、基金管理人与基金托管人三方（以下分别简称持有人、管理人和托管人），并采取“自益信托”形式，持有人既是委托人，又是受益人，拥有最终所有权及最终收益权。但是该法没有明确契约型投资基金当事人之间的具体法律关系，有关法律关系的构架一直在学者间争论不休。
笔者认为依据受托主体数量的不同，可以划分为以下两类。
1）“共同受托论”，认为在基金运作中，持有人是基金财产委托人，而受委托人是双重的，即管理人与托管人同时接受持有人的财产委托成为共同受托人。
2）“单一受托论”，根据受托主体的不同，又可以划分为：①“托管人受托论”，认为持有人将其基金财产委托给托管人负责保管，托管人将基金财产委托给管理人进行投资运作。持有人为第一委托人及财产最终所有者，托管人具有双重身份，即第一受托人、第二委托人，托管人是财产名义所有者；而管理人为第二受托人及财产管理者。托管人对持有人负有直接责任，而管理人对持有人负有间接责任，托管人作为持有人的权益代表与管理人发生直接关系。管理人一旦有过错造成财产损失，首先应由托管人承担。这种制度赋予了托管人维护持有人权益、勤勉尽职的内在动力，促使其积极监督管理人，基本消除了管理人与托管人共同损害持有人利益的可能性，一定程度上解决了持有人与管理人力量不平等问题。②“管理人受托论”，认为持有人将基金财产委托给管理人负责基金财产的投资经营，同时，管理人将基金财产委托给托管人保管。持有人为第一委托人及财产最终所有者，管理人具有双重身份，同为第一受托人和第二委托人及财产管理者，托管人为第二受托人及财产保管者。很明显，一旦发生损失，管理人产权不清，导致托管人消极监督，不承担责任。
由于立法的不明确和实践中的监管不力，笔者认为，“托管人受托论”具有明显优势，原因如下：第一，可以避免共同受托中基金财产产权代表的空置。共同受托使基金财产占有权与使用权分离，易使产权归属不明；第二，可以避免管理人与托管人关系的真空化。如果持有人与管理人、托管人都有直接的委托关系，当管理人因违规造成基金财产损失时，托管人会置身事外；第三，可以较为有效地防范“内部人控制”。托管人既是持有人的受托人、又是管理人的委托人，由于管理人造成的损失，先由托管人承担监管不力的责任，托管人必然会行使对管理人的监督。同时，管理人违规，托管人不再置身事外，也保证了持有人的求偿权。“托管人受托论”就是将托管人真正纳入“游戏”，使托管人成为广大分散投资者的产权代表，充分利用机构在规模及实力上的优势，切实发挥积极监督作用。
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