下面将加班过程中的几个常见的问题作以简要评析:
一、加班的程序要求:协商是否等于协商一致
根据《劳动法》第四十一条规定,用人单位延长工作时间时,应履行与工会和劳动者协商的程序。此处有二点,其一,如果企业成立工会的,不但和劳动者协商,还要和工会协商,同时劳动者仅指将被安排加班的劳动者,并不想当然是每个劳动者;其二,所谓协商,就是协调、商议的意思,也就是用人单位在加班时间、人数、具体人选上应征求劳动者和工会的意见和建议。但是协商并不是协商一致,如果协商不成,用人单位是否还有权安排员工加班,第四十一条并未进一步说明,但是从宪法、劳动法等相关法律的立法精神分析,劳动是劳动者的一项基本人权,并且与劳动者人身不可分割,从人权保护和劳动者身心健康角度考虑,用人单位不得违背劳动者意愿强迫劳动者加班,此外劳动合同法第三十八条第二款赋予劳动者立即解除劳动合同权利也彰显立法者的态度。
然而实践中,大量企业安排员工加班时,并未履行协商程序,而是直接通知员工,对于拒绝加班的员工,采取以不服从公司安排为由予以处罚甚至辞退。这种做法显然是违反法律规定的。
结合用人单位制定的员工手册分析,实践中的加班形式有三种,其一是公司安排员工加班;其二是员工申请加班,公司予以批准;其三是员工自愿加班。前两种属于用人单位应当支付加班费的加班,第三者形式,用人单位可以不支付加班费。
二、加班的时间限制:超过法定最高限额该如何处理?
为了保障劳动者的休息权和身心健康,让劳动者因劳动而给身体造成的疲劳及时消除,现行法律对加班时间予以限制,除非发生(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形外,用人单位安排劳动者加班的,每日不得超过三小时,每月不得超过三十六小时。
假如用人单位安排员工的加班时间超过法定上限的,如何处理?劳动法仅是从行政管理的角度作出规定,由劳动行政部门给予警告,责令改正,并可以处以罚款。然而,劳动行政部门人手有限,加上行政执法的惰性,更多的是采取被动式执法或者运动式执法,效果并不理想,不能对违法安排加班的用人单位进行主动、一一查处。
只有让员工监督用人单位,方能从根本上预防用人单位超限额安排加班,如何才能调动员工监督的积极性,唯有经济利益。即让员工通过监督可以获得经济利益,譬如,用人单位超限额安排加班的,加班费按照正常工作时间工资的五倍计付,此时的加班费不仅仅是补偿性质的,而是兼有惩罚性质。而用人单位通过算经济账,发现安排员工超限额加班并不能获得剩余价值,其必然不会再从事该行为。
三、加班费的计算基数:正常工作时间工资如何界定?
根据《劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第二十条规定,用人单位安排员工加班的,按照员工正常工作时间工资标准支付不低于150%、200%、300%。此处的正常工作时间工资如何界定呢?实践中很多用人单位将基本工资作为计算加班费的基础是否合法?
《深圳市工资支付条例》第四条对正常工作时间工资予以界定,该条规定:正常工作时间工资,是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。但是对于哪些属于应得的劳动报酬,该条例并没有进一步明确,而是交给劳资双方协商确定,只要不低于当地最低工资数额,即受法律保护。不过该条例在规定工资定义时,采用列举方式将不属于工资范畴的事项予以排除,如:(一)社会保险费;(二)劳动保护费;(三)福利费;(四)用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费;(五)计划生育费。