第三十四条 抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。

　　【要旨】已抵押房屋的转移登记

　　【释义】在已抵押房屋转移制度设计上，我国立法经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百一十五条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”该规定严格限制抵押物的转移。《担保法》第四十九条对此稍加改变：“抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该规定允许抵押人履行有关通知和告知义务后，转移抵押物所有权。《担保法解释》第六十七条承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担责任。”《物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”总体上说，《物权法》对抵押物所有权转移规定比较灵活，设计了比较宽松和利益平衡的抵押物转移制度，第一款采用“价金物上代位主义模式”，第二款采用了“抵押权追及效力模式”，尽可能做到“物尽其用”和“利益平衡”。

　　1.抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应经抵押权人书面同意。对于已经抵押的房地产的转让，《担保法》规定了应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则转让行为无效。做出这样的规定是为了避免损害抵押权人或受让人的权益。但是常见的问题是：房地产开发企业在将土地使用权或在建工程抵押以后，仍然要进行销售。在销售时，开发企业一般都能做到通知抵押权人，抵押权人大多也会同意，否则开发企业就难以偿还贷款。但一旦告知受让人转让物已经抵押，大部分的购房人会因此而却步。因而，许多开发企业在销售时并没有将已抵押的事实告知受让人。由于不告知会产生转让行为无效的结果，因此很容易产生对合同的效力乃至登记机构为受让人办理转移登记的合法性的争议，给当事人及权属登记机构埋下纠纷的隐患。《物权法》没有规定转让设有抵押权的房地产要告知受让人，将“通知抵押权人”也改成了更为明确的应当“经抵押权人同意”，还增加了虽然未经抵押权人同意，但只要“受让人代为清偿债务消灭抵押权”，这一转移也属合法之列(因为设定抵押权的目的，本来就是为了担保债的履行)，从而大大减少了产生纠纷的隐患。由于登记簿的公示作用，这一规定并不会损害受让人的利益。相反，由于减少了对合同效力的争议，更有利于保护受让人的权益。抵押权人同意抵押房屋转让，应是债权已得到清偿或有了清偿的保证。因此，要求抵押权人提供抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。

　　2.关于按揭和转按揭的问题。按揭是我国香港地区的规定，因香港各家银行贷款利率由银行自行规定，贷款人在不同的时间将按揭在不同的银行间转移，可以减少利息的支付，因而，这种转按揭是因债权在银行间转移而产生的抵押权的转移。在我国大陆的立法中，并没有按揭的规定。我国大陆所称的按揭并不是原来意义上的按揭，而是将商品房期权的抵押称为按揭，因此，“转按揭’的意义也完全不同。《担保法》仅限制了“抵押权不得与债权分离而单独转让”，《抵押管理办法》第三十七条也明确规定了“抵押权可以随债权转让”。在实际工作中，办理这类抵押权的转移并没有任何障碍。但在我国内地，由于各银行利率基本一致，这种转按揭对贷款人来说根本无利可图，因此当事人不会办理此类转按揭。现在我国大陆民间所提及的转按揭不是债权而是债务的转让，即将房屋所有权连同债务一并转让。债务的转让不同于债权的转让，在转让中要保护债权人的权益。我国《合同法》规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”如果是未设定担保的债权，这样处理在手续上并不繁琐，而转按揭除了转让债务外，还同时转让(作为抵押物的)房屋所有权。按《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”提前清偿债务就是消灭了抵押权(提存也是一样，对卖方来说，与其提存，还不如清偿)，不再有转让债权和抵押权的问题。更为主要的是，我国大陆民间所称的“转按揭”，并不是债权或抵押权的转让，而是房屋所有权和加载于该房屋上的债务的转让。因此，已经设定抵押的房屋在转让时，只能先按《物权法》、建设部《权属登记管理办法》和《抵押管理办法》的相关规定，先注销抵押权，再转移房屋所有权，然后由买受人向银行贷款并设定抵押，但是这已是一项新的债权，抵押权不是转移而是重新进行设定。这种操作方式使抵押人、金融机构和登记机关都感到十分麻烦，但按现行的法律规定，将房屋连同抵押权同时转让无法可依。因此，贯彻登记办法实施意见，这一问题还有待于在今后的立法中来解决。但是，为了方便人民群众，转让抵押房屋的所有权，受让人在转让房屋上申请设立新的抵押的，登记机构可以尝试将原抵押权注销登记、房屋所有权转移登记、新的抵押权设登记一并办理。在新出台的《关于贯彻实施<房屋登记办法>的通知》中，对转让抵押房屋的所有权，受让人在转让房屋上申请设立新的抵押的，房屋登记机构可以将原抵押权注销登记、房屋所有权转移登记、房屋新的抵押权设立登记一并办理。

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