强奸是否构成强奸罪的界限

　　区分强奸罪与非罪的界限，要注意把握以下几点：

　　一、未婚男女恋爱中的性行为是否构成强奸罪，应当具体情况具体分析。(1)男方征得女方同意，不违背女方意志发生的性行为，不符合强奸罪的构成要件，不能以犯罪论处。(2)男女双方虽有一定感情基础，但未征得女方同意的情况下，采取暴力、胁迫或者其他手段与女方发生性关系，如果女方提出控告的，对之应当以强奸论，因为这说明其行为已违背了女方的意志，符合强奸罪的构成要件。但女方未提出控告，表示愿意原谅男方并继续保持恋爱关系或虽然提出了控告，然后又主动要求撤回控告，并表示愿意与男方继续保持恋爱关系甚或结婚的，对之不宜以强奸罪治罪。(3)有的男子如果品质恶劣、道德败坏，以恋爱为名，诱奸妇女的，由于其未使女方完全丧失选择是否与男方发生性关系的自由，因此，对之也不能以强奸罪论处，即使构成犯罪，也应以相关的他罪来处理。

　　二、通奸后的性行为，是否一律不以犯罪论处，也不能一概而论。通奸，即男女双方没有夫妇关系而发生性关系的行为，多指有配偶的男女双方之间或者已有配偶的一方与他人之间，自愿发生不正当性关系的行为，自然不会违背妇女的意志从而不能以强奸罪论。但在通奸以后，妇女自愿与行为人发生性关系的意愿发生了变化，不再同意与之发生性关系，此时，行为人如果采取了暴力、胁迫或者其他手段如要把通奸行为泄露出去，而与该妇女发生性关系的，则应以强奸罪追究行为人的刑事责任，而不能再以通奸论。还有一种情况，行为人第一次与女方发生性关系属于强奸，但女方并不告发，并且自愿再与其发生了性关系，有的还发展成恋爱关系甚或通奸关系的，这说明妇女的意志从不愿到自愿已发生了变化，从而使案情的性质亦发生了变化，因此对之也不宜以犯罪论处。

　　三、利用从属教养关系及职权所发生的性行为是否一定以强奸论，也应具体情况具体分析。如果利用自己与被害人的某种特定关系如从属、教养关系或职权迫使妇女就范，如养父以打骂、虐待、克扣生活费或者断绝生活来源，迫使养女忍辱从奸的;利用职权，该办的不办，不该剥夺的加以剥夺迫使妇女从奸的，都应属于违背妇女意志的胁迫手段，对之应当以强奸论。但行为人仅是利用职权诱惑，女方为了谋取私利不惜以出卖肉体为代价而发生性关系的，属于相互利用，不应以强奸罪治罪。根据刑法第259条第2款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照刑法第236条的规定即强奸罪定罪。如何认定利用职权、从属关系胁迫现役军人的妻子，与认定利用职权、从属关系胁迫其他女性一样，没有什么区别，应当以是否违背妇女的意志为标准，行为足以体现违背妇女意志的，即应以强奸论，否则不足以体现违背妇女意志的，如仅是利用职权引诱，军人的妻子为了获得某种利益而自行同意的，即不能以强奸论。

　　四、关于奸淫精神病人和呆傻人的问题。对于精神病人包括正在发病期间的间歇性精神病人，由于其已丧失辨认和控制自己行为的能力，这时对之无论采取什么手段，妇女是否同意，与之发生性关系的行为都应视为违背妇女意志而以强奸论。但是间歇性精神病人在精神正常期间，有的轻度精神病人尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力，如果愿意与之发生性关系的，则没有违背该妇女的意志，不符合强奸罪的构成，不应以强奸论。对于程度严重的呆傻妇女，如重度智能缺损的痴呆、中度偏上智能缺损的白痴等，已丧失辨认和控制自己的行为能力，不论采取的是利诱还是胁迫等手段，都应以强奸罪治罪。如果还存在辨认和控制自己行为的能力如属于轻度的愚鲁(鲁钝)，中轻偏下智能缺损的痴愚，除非使用了强奸罪的强制手段，否则不能以强奸罪定罪科刑。应当注意的是，只有行为人明知妇女属精神病人或程度严重的呆傻妇女并利用这种条件进行奸污的才能以强奸论。如果不知道是精神病人或重度呆傻妇女，且精神病人或重度呆傻妇女又同意与之发生性关系的，则也不能认定为强奸罪。此外，还有一种难以处理的问题就是奸淫“花痴”的行为怎样定性。所谓花痴，是指青春型精神病患者。身患此病的人，性欲亢奋，没有羞耻感，喜欢追逐男性并与之发生性行为，因此，应属于丧失了辨认和控制自己行为能力的病人。如果明知是花痴，仍主动勾引与其发生性关系的，应当视为违背妇女意志以强奸罪论处。如果不知是花痴与之行奸的，但在行奸过程中觉察出其行为异常仍继续奸淫的，可按强奸罪治罪科刑，但可从宽处罚。如果行为人不可能确实亦不知道自愿与自己发生性关系的妇女是花痴的，则不能以强奸罪追究行为人的刑事责任。

　　五、对“半推半就”的奸淫行为的认定。所谓“半推半就”，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现。对此类案件应当慎重，要全面查清有关案情，如男女双方平时的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等后以作出实事求是的正确判断，切忌草率从事。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，这时不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之，“推”是主要的，即“假就真推”，则应认定为违背了妇女的意志，应当以强奸罪论处。

　　六、医生利用职权奸淫患病妇女的，应当具体情况具体分析。如果是以不给其作认真治疗、故意推迟治疗时间等作要挟迫使妇女就范的，则应视为以威胁手段强奸妇女。如果是采取抚摸、猥亵、语言调戏等引诱手段勾引妇女与之发生性关系的，则不能以强奸罪治罪。

　　七、包办买卖婚姻中的性行为如何认定也是一个应当注意的问题。有的妇女出于父母包办，不情愿地同男方登记了结婚，但拒绝发生性关系，男方于是强迫与之发生性关系的，不宜以强奸论，情节恶劣且女方根本不承认婚姻关系成立要求解除的，可按暴力干涉婚姻自由罪或虐待罪治罪。向有关机关提出撤销其婚姻关系的情况下，仍然采取暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫的，一定条件仍可构成强奸罪。

　　八、幼女由于早熟，体貌特征很似成人，并向行为人谎报年龄，自愿与之发生性关系的，行为人如果确实不知按当时情况也不可能知道的，对之是否定罪，有不同看法。有的认为应当构成犯罪，但可酌情从轻或减轻处罚;有的认为一般要构成犯罪，但如果男方年龄也很年轻，双方如是在恋爱中自愿的，则不追究刑事责任。此时，由于行为人确实不知道对方是幼女，主观上既无强行奸淫的故意，又无利用幼女无知进行奸淫的故意，不符合强奸罪的主观构成条件，不能构成强奸罪。

　　九、关于丈夫强奸妻子的行为，即所谓“婚内强奸”，是否能够构成强奸罪，无论是在理论界还是在司法实践中都存在着争议。我们认为，对之应当根据案件的具体情况，如当事人之间的婚姻状况，以及行为人的意图、所采取的方法、后果等按照婚姻法、刑法规定的有关立法意图分别进行处理，有的可能不构成犯罪，有的可能构成他罪，有的可能构成强奸罪。(1)在存在合法且正常的婚姻关系下，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子性交的，不能构成强奸罪。(2)在非法、不正常的婚姻关系状态下，丈夫违背妻子的根本意志采用暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系的，可能构成强奸罪。(3)双方婚姻虽然合法成立，男女双方因为感情破裂长期分居，不再发生性关系，或者已经提出离婚诉讼，再无与之发生性关系的意思，丈夫采取暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系的，亦可构成强奸罪。

　　十、在现实生活中，有的人基于生理原因发生两性畸形变化，从而成为两性畸形人。两性畸形人又有真两性畸形人和假两性畸形人之分。对于真两性畸形人，如果外阴表现为男性特征，其对妇女实施强奸罪行为的，应当以强奸罪论处，不能因为其具有女性特征就不加以追究;如外阴表现为女性特征，男子以为是女性对之实施强奸罪行为的，同样以强奸论，不能因受害人具有男性特征就否定行为人的刑事责任，这是一。男性假两性人，其实为男性，外阴部却形同女性，即男性女性化。男子将之作为女性实施强奸罪行为的，属于对象认识错误，应以强奸未遂论处。如果明知是男性畸形人的，对之采取强奸罪行为的，不应认定为强奸罪，构成犯罪，应以他罪如猥亵儿童罪、故意伤害罪等治罪。女性假两性人，即实为女性，但外阴部却酷似男性。这种人如果认为自己是男性而对女人实施强奸罪行为的，仍应以强奸论，不过要以未遂论处。如果知道自己是女性而对其他女性实施强奸罪行为，构成犯罪的，也应以他罪如强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪等依法治罪科刑。男子将之作为女性欲行强行但见其外阴误认为是男性不再与之发生性关系的，属于对象认识错误，应以强奸罪(未遂)依法追究其刑事责任。

　　十一、在现实生活中，有的人基于心理的畸形变化而模仿异性穿着、形态行动，如本为男性而按女性梳妆打扮，他人若把其作为女性而实施强奸罪行为，为对象认识错误，应以强奸罪未遂定罪处罚;这种男性如果做了变性手术，致使外阴完全像女性的外阴，男性对其实施强奸罪行为强行奸人的，应以强奸罪既遂论。女性若是模仿男性穿着打扮，对其他女性实施强奸罪行为，构成犯罪的，不应以强奸罪论，而应根据具体情况以他罪如强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪论处。但是做了变性手术完全男性化的，对其他女性实施强行与之发生关系或者奸淫幼女的行为的，应当依强奸罪追究其刑事责任。

　　十二、关于强奸罪的既遂与未遂，应当根据行为的方式不同而有所不同。对奸淫不满14周岁幼女的以强奸论的非法典型强奸行为，根据幼女的生理特点，应以男性的生殖器与幼女的生殖器接触为准，一般没有异议。但以暴力、胁迫或者其他手段强奸年满14周岁妇女的典型强奸行为而言，其既遂与未遂的标准如何，则有接触说、奸人说、射精说等看法。比较而言，插入说更为合理。因此，构成强奸罪既遂与未遂的标准应以男方的生殖器插入女方的生殖器为准。插入了则为既遂，未插入则为未遂。

　　十三、行为人引诱未成年人参加聚众的淫乱活动，构成引诱未成年人参加聚众淫乱罪。如果引诱未满14周岁的幼女参加聚众的淫乱活动，让其与淫乱男性性交的，则又触犯强奸罪，属想象竞合，对之，应择重罪以强奸罪依法定罪科刑。

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