李某某诈骗案

　　北京市第一中级人民法院

　　刑事裁定书

　　(2012)一中刑终字第3138号

　　原公诉机关北京市昌平区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)李某某。2008年11月9日因散发小广告被行政拘留五日，2009年11月22日因盗窃被行政拘留七日;因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月16日被羁押，2012年1月20日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。

　　辩护人杨某某，北京市某律师事务所律师。

　　北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控被告人李某某犯诈骗罪一案，于2012年6月4日作出(2012)昌刑初字第598号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　北京市昌平区人民法院判决认定，2010年5月至2011年8月25日期间，在北京市昌平区北七家镇燕丹村七星路西某院内，被告人李某某开办北京某国际文化发展有限公司，并招聘、雇佣贾某某、刘某某、苏某某(均已判决)等人，冒充中国收藏家协会、北京收藏协会等单位工作人员，向他人电话销售伪造的《十二生肖纪念银币》(经鉴定属臆造的假币)、《2011版熊猫纪念银币》(经鉴定属伪造的贵金属纪念币)等物品，先后骗取彭某某等人现金共计人民币90余万元。

　　上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被害人彭某某等人的陈述，证人贾某某、刘某某、苏某某的证言，公安机关出具的接报案及抓获经过，鉴定结论，起获赃证物工作记录及扣押物品清单，笔记本复印件，调取证据清单，业绩统计表，银行查询资料，发货记录，工作说明，照片，行政处罚决定书，身份信息查询单及被告人李某某的供述等证据在案证实。

　　一审法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取私人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，据此，判决：一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万一千元。二、继续追缴被告人李某某的违法所得，追缴后分别发还被害人。

　　上诉人李某某的上诉理由是：对一审判决认定其犯诈骗罪不持异议，但一审判决认定的诈骗数额有误，其中对于未经鉴定为假物品的销售价值，不应计入犯罪数额，应以贾某某、刘某某、苏某某的犯罪总额认定为其犯罪数额。其辩护人的辩护意见主要是一审判决认定李某某诈骗部分事实不清，证据不足：1、除经鉴定的中华国宝大全套(熊猫纪念币)及十二生肖纪念币为伪造之外，业绩统计表所列其余物品如第五套人民币、建党大业邮票、五虎迎春图、清明上河图等均未经鉴定系伪造，上述物品的销售价值不应计算在诈骗数额内;2、认定贾某某的人民币11.84万余元中，第五套人民币为真品，共计人民币5.79万余元不应计入诈骗数额;3、被害人彭某某陈述被骗人民币24万余元属于知假买假，不应计入犯罪数额;4、一审法院依据公诉机关提供的从被告人处起获的业绩统计表认定李某某的犯罪数额，但庭审中只出示了其中48名被害人的陈述，却没有向更多的被害人核实犯罪数额。

　　上诉人李某某及其辩护人杨某某在二审期间未向法庭提供新的证据。

　　经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。

　　上诉人李某某关于一审判决认定的诈骗数额有误，其中对于未经鉴定为假物品的销售价值，不应计入犯罪数额的上诉理由以及辩护人关于除经鉴定的中华国宝大全套(熊猫纪念币)及十二生肖纪念币为伪造之外，业绩统计表所列其余物品如第五套人民币、建党大业邮票、五虎迎春图、清明上河图等均未经鉴定为伪造，上述物品的销售价值不应计算在诈骗数额内;认定贾某某的人民币11.84万余元中，第五套人民币为真品，共计人民币5.7万余元不应计入诈骗数额的辩护意见，经查，一审判决认定李某某的诈骗数额为人民币90余万元，变更了起诉指控的人民币99万余元的数额，已将部分未经鉴定为伪造物品的销售价值予以扣除，并对辩护人在一审开庭时关于部分物品没有鉴定报告，不应计入犯罪数额的辩护意见予以采信，另根据一审庭审记录，原公诉机关并未将第五套人民币及清明上河图等销售价值作为犯罪数额指控;根据相关书证证实，贾某某业绩表所列销售第五套人民币的金额共计人民币5.7万余元，而实为销售的是伪造的纪念银币，将该部分数额计为犯罪数额并无不当，故李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

　　上诉人李某某关于应以共同参与犯罪的贾某某、刘某某、苏某某的犯罪总额认定为其犯罪数额的上诉理由，经查，在案的书证证实，李某某成立公司之后，有其销售的部分物品，后其雇佣了贾某某、刘某某、苏某某，根据三人证实的本案销售金额应以公司业绩统计表记载的数额为准，故除三人的业绩统计之外，还有李某某销售的部分数额，该部分数额中涉及伪造物品的金额应认定为李某某的犯罪数额，对李某某的上诉理由，本院不予采纳。

　　上诉人李某某的辩护人关于彭某某陈述被骗人民币24万余元属于知假买假，不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，公安机关依照法定程序调取了彭某某的陈述，能够证实其是接到自称是中国收藏家协会工作人员的电话才购买的纪念银币，并为此支付了大量款项，是基于对中国收藏家协会的信任。李某某及其公司的员工假冒中国收藏家协会的名义，向被害人推销伪造的纪念银币，使被害人的合法财产遭受了损失，并非是被害人知假买假，其行为符合我国刑法规定的诈骗罪的罪状要求，故李某某的辩护人的辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

　　上诉人李某某的辩护人关于一审法院依据公诉机关提供的从被告人处起获的业绩统计表认定李某某的犯罪数额，但庭审中只出示了其中48名被害人的陈述，却没有向更多的被害人核实犯罪数额的辩护意见，经查，贾某某、刘某某、苏某某均证实了公安机关起获的公司业绩统计表就是他们虚构中国收藏家协会等名义，推销各类物品的记录，李某某对此亦供认。该业绩统计表详实地记录了李某某等人销售并收到钱款的相关情况，一审法院根据该记录，并对未经鉴定为伪造的物品数额予以扣除，认定李某某犯罪数额并无不当，李某某的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。