甘在涛诉重庆巴山月饮食文化有限公司江北店追索劳动报酬纠纷案

　　重庆市江北区人民法院

　　民事裁判书

　　(2012)江法民初字第02782号

　　原告甘在涛。

　　被告重庆巴山月饮食文化有限公司江北店。

　　负责人廖善昆，经理。

　　委托代理人廖磊。

　　委托代理人周延成。

　　原告甘在涛与被告重庆巴山月饮食文化有限公司江北店追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员张敬适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘在涛、被告重庆巴山月饮食文化有限公司江北店的委托代理人廖磊、周延成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告甘在涛诉称，原告于2012年1月2日到被告处担任洗碗工，双方口头约定工资底薪为每月1100元加提成，合计约每月1800元，但被告实际只发放了1050元。上班期间，被告安排双休日加班，平时上班也延长工作时间，都没有向原告支付加班工资。2012年4月8日双方解除了劳动关系，原告要求被告支付加班工资，被告拒绝支付。原告是农业人口，没有退休金也没有参加社会保险。现请求判令被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资5501元(2135元+1795元+1571元);延长工作时间的加班工资500元、双休日加班工资210元。

　　被告重庆巴山月饮食文化有限公司江北店辩称，原告2012年1月2日进入被告处上班，以自己年纪大了为由拒绝与被告签订书面劳动合同，由此被告也不能为原告办理相关的社会保险，同时，原告于2012年2月12日满60周岁，达到法定退休年龄，从2012年2月12日起，原告与被告已经不存在劳动关系，而是一种劳务关系，原告根据《劳动合同法》的规定起诉被告于法无据。根据原告与被告的口头约定，原告的劳务报酬包括基本劳务费1050元、全勤费50元、提成费、效益奖、开瓶费、加班费等，被告已经按照原告应得工资1050元为基数支付了原告2月份的延时加班工资20元，3月份的休息日加班工资105元。原告于2012年4月8日日离开被告处，双方不再具有劳务关系。2012年4月10日，被告已经向原告退还2012年1月、2月分别收取的100元服装费押金共计200元、结清并支付原告全部劳务费用，请求驳回原告的诉讼请求。

　　经审理查明，原告2012年1月2日开始在被告处工作，2012年4月8日离职，其间，原告与被告未签订书面劳动合同。2012年4月10日被告支付了原告10天的工资350元、营业额提成105元、补贴金30元、退还了原告服装保证金200元。被告提交的工资表载明：原告月工资1050元，2012年1月应发工资为1260元(1050元+210元)、全勤20元、加班20元、奖金150元、特别奖50元、提成605元、计发工资2135元;2012年2月应发工资为1050元、全勤50元、加班105元、奖金150元、特别奖50元、提成390元、计发工资1795元;2012年3月应发工资为1050元、全勤50元、奖金150元、特别奖50元(倒垃圾)、提成275元、计发工资1575元。职工考勤表载明原告2012年1月2日至31日均为出勤、2月1至29日均为出勤(其中迟到1次)、3月1日至3日、9日至31日出勤、4月1日至8日出勤。

　　2012年4月6日，重庆市江北区劳动争议仲裁委员会以原告已达法定退休年龄为由作出《不予受理案件通知书》。

　　审理过程中，被告陈述原告的月工资是1050元、所在工作岗位分为早班和晚班两个班，每天早班工作时间是9时30分至13时30分、17时至21时，晚班工作时间是17时至第二天1时(中途21时0分左右吃晚饭)，3月4日至8日中有3天是调休的休息日;原告陈述其只上过早班，工作时间从9时至13时30分、17时至21时，3月4日至8日中有3天是调休的休息日。

　　上述事实，有工资表、职工考勤表、结算单、重庆市江北区劳动争议仲裁委员会的渝江劳人仲证字(2012)第24号《不予受理案件通知书》及双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

　　本院认为，关于原告与被告在原告年满60周岁后是否仍然存在劳动关系的问题，原告入职时未满60周岁，双方形成了劳动关系。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案原告离职时虽已经年满60周岁，但被告在其年满60周岁前没有为其缴纳相应的社会保险，在其年满60周岁时也没有为其办理退休手续，原告离职时并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，由此在原告年满60周岁后至原告离职前，原告与被告仍然存在的是劳动关系。

　　关于原告要求被告支付其未签订劳动合同的双倍工资差额的问题，原告2012年1月2日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告与被告自2012年1月2日起形成劳动合同关系，2012年1月2日至2012年2月1日，为原告与被告签订劳动合同的协商期限。2012年2月2日起，被告就应与原告签订书面劳动合同。在未签订劳动合同的情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告2月1日至29日的工资收入为1795元，日工资为83元(1795元÷21.75天)，2月2日至29日的工资收入即为1712元;3月1日至31日的工资收入为1575元;4月1日至8日的工资收入为485元。故，被告应支付原告2012年2月2日至4月8日期间的二倍工资3772元(1712元+1575元+485元)。

　　关于原告要求被告支付其上班期间延时加班工资500元的问题，原告在职期间，只有3月4至8日休息，其余时间均在工作。原告陈述其每日上班时间是9时至13时30分、17时至21时，每日上班8.5个小时;但被告陈述原告所在的工作岗位安排早班的上班时间每天为9时30分至13时30分、17时至21时，共计8个小时，且被告仅认可原告2012年2月存在延时加班的情况并已经按照原告的应发工资支付了原告延时加班工资20元。因原告负有证明其存在加班事实的举证义务而本案中原告未举示充分的证据证明其在被告支付的20元加班工资相应的延时加班之外还存在延时加班的情况，故原告要求被告支付其延时加班工资500元的诉讼请求，本院不予主张。

　　关于原告要求被告支付其上班期间休息日加班工资210元的问题，按照被告提交的考勤表，原告2012年1月2日至2012年4月8日在职期间只休息了3月4-8日5天，在这5天中，原告与被告均认可包括了3天休息日补休，因2012年1月2日至2012年4月8日休息日共计28天，扣除原告已经补休的3天，被告还应支付原告25天的休息日加班工资。被告出示的工资表载明原告在职时月工资为1050元，原告在庭审中明确加班工资计算方式时也认可了以此为基数计算休息日加班工资，由此，被告应以月工资1050元为基数支付原告25天休息日加班工资(其中被告已经支付了105元)，现原告只要求被告支付其3天的休息日加班工资210元是其处分实体权利的行为，原告的该部分主张，本院予以支持。