肖某某诉重庆某某物业管理有限公司劳动争议纠纷案

　　重庆市江北区人民法院

　　民事裁判书

　　(2011)江法民初字第03400号

　　原告肖某某。

　　委托代理人翟某某。

　　被告重庆某某物业管理有限公司。

　　法定代表人周某某，总经理。

　　委托代理人周某，重庆百君律师事务所律师。

　　原告肖某某与被告重庆某某物业管理有限公司(以下简称某某公司)劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈学军独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖某某及其委托代理人翟某某、被告的委托代理人周某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告肖某某诉称，原告于2009年4月3日受聘于被告，当月工资为1000元，同年5月1日签订劳动合同，时间从2009年5月1日至2010年4月30日，期限为1年，岗位为江北区万象时代小区物管员。合同期满后2月，双方又于2010年7月1日签订了劳动合同，时间从2010年6月1日至2011年6月31日，岗位仍为江北区万象时代小区物管员。原告2009年5月工资为1300元，从2009年6月起，工资为1400元。在劳动关系存续期间，原告均是8：30上班，17：30下班，每天工作9个小时。2010年9月前，每周双休日都上班，周一至周五任选一天补休，也就是双休日加班一天。2010年9月后，每周周日加班，星期六除遇到18号-23号收费、交费日外，都休息不再加班。每年的法定工作日，原告也要和其他员工三人轮流加班。原告1999年参加工作，工龄已达10年以上，依法应享有5天年休假，但单位从来没安排年休。据统计，原告每月加班都在50个小时以上，大大超过了法律规定的每月加班不超过30小时的规定。被告不但安排原告的加班时间超过了法律规定的上限，而且未支付加班工资。在劳动关系存续期间，原告多次要求被告支付加班工资未果，被迫于2011年4月14日通知被告解除了劳动合同。2011年5月5日，原告向劳动合同履行地所在的江北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委至今都还在审查立案，已超过了《劳动争议调解仲裁法》规定的应在5天内作出是否立案的规定。上述事实，有相关证据予以证实。原告认为：被告长期安排原告加班，每周超过30小时，且不支付加班费，迫使原告解除合同，应支付解除合同的补偿金和加班费;被告在2010年4月30日劳动合同届满后继续雇请原告，但超过1月仍未与原告签订合同，应双倍支付未签订合同期间的工资。为此，请求法院：1、判令支付未签订合同的双倍工资差额2800元(每月按1400元计算，2010年5月1日-2010年7月1日，不含已经支付的1倍);2、支付未休年休假的加班工资(即未休年休假工资)1900.35元(2009年4月3日至2011年4月13日期间，2009年休假4天，2010年休假5天，2011年休假1.4天)、双休日加班工资12689.68元、法定节假日加班工资3669.09元、平时加班工资5818.28元;3、解除合同的补偿金3500元;4、判令被告为原告办理社会保险档案(即社会保险关系)转移。

　　被告某某公司辩称，原告的诉讼请求及理由不能成立，分述如下：一、针对双倍工资请求，依《劳动合同法》第82条规定，用人单位“自用工之日起”指的是初次用工的劳动者。而本案中，原告与被告仅是因为第一次签订的劳动合同到期后，未及时续签下一期的劳动合同，与《劳动合同法》第82条规定的情形并不一致。因此，本案不应当适用双倍工资的规定。此外，即便适用该法第82条双倍工资的规定，也仅是对超出1个月之后的实际用工部分支付双倍工资，并非对未签订书面劳动合同的全部用工时间。原告与被告第一份劳动合同于2010年4月30日到期，第二份劳动合同签订于2010年7月1日，其超过一个月部分应从2010年5月30日起算至6月30日，仅有1个月。也就是说，即便主张其双倍工资，亦仅应主张1个月。二、针对加班费请求，首先，被告万象时代管理处(原告工作部门)适用的确实是每周休息一天的工作制度。原告也承认其每周是休息了至少一天的。被告万象时代管理处每天的作息时间为：上午8：30--11.30;下午2：00—5：30，中午时间是员工就餐和休息时间，被告并不限制员工的自由行动，因此每天工作时间实际仅有6.5小时。一周六天，其总工作小时为39小时。对此，两名证人在庭上均是予以证明的。《劳动法》第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;第44条规定：…休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;《国务院关于职工工作时间的规定》，职工每日工作8小时、每周工作40小时。由此可见被告的作息安排制度是符合法律规定的，根本不存在所谓的双休日加班，被告自然无需向原告支付加班工资。其次，关于法定节假日加班的问题。针对此，原告举示了加盖有“重庆某某物业管理有限公司万象时代管理处”印章的《通知》。但被告认为该《通知》系原告利用接触被告印章的机会偷盖的。该《通知》中载明的“国家规定的节假日”不休与事实严重不符。从常理可知，没有任何一个单位会要求员工在与家人团聚的春节、国庆等所有传统的、国家的节假日均不休息，也没有员工会接受这样的工作安排。并且，被告举示了原告工作期间的所有涉及国家节假日当月的考勤记录。该考勤记录上清晰显示原告在所有法定节假日均享受了休假待遇。此外，庭审中，出庭证人亦对此问题予以了印证。还需要说明的是：即便认可《通知》的真实性，也不足以证明原告加班的事实的客观存在。因为，《通知》仅是预先的告知，并不代表《通知》内容客观施行了，更无法证明施行到何时。可见，原告并没有在国家法定节假日加班的事实存在，被告无需就此支付加班工资。其三，关于每天加班一小时的问题，原告更无证据证明。相反，被告举示了证人，证明了每天的工作时间为6.5小时，根本不存在每天加班的事实。最后，即便认定加班，加班工作亦不能按照被告所主张的计算。《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第44条规定，本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。原告在2009年5月1日至2010年4月30日期间，其基本工资为700元;2010年5月1日至2011年4月13日离职，其基本工资为680元。同时，《劳动合同》第7条也约定，加班工资支付标准：乙方基础工资/月平均工作日。故此，即便计算加班工资也应当以上述基本工作作为计算基数，而非原告的全部收入。三、针对经济补偿金请求，原告在没有法定理由的情况下，未提前30日告知便解除了劳动合同，不符合《劳动合同法》关于经济补偿金的支付条件，其无权要求被告支付经济补偿金。此外，原告2009年5月1日与被告建立劳动关系，2011年4月13日便离职，尚不足两年，其要求支付2.5个月工资标准的经济补偿金也与事实不符。原告的年休假都已休完。综上，原告的诉讼请求均不应得到支持。