张立胜与刘忠海农村建房施工合同纠纷上诉案

　　江苏省徐州市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2012)徐民终字第1007号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)张立胜。

　　委托代理人陈新美。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)刘忠海。

　　上诉人张立胜因与被上诉人刘忠海农村建房施工合同纠纷一案，不服丰县人民法院(2011)丰民初字第263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张立胜的委托代理人陈新美，被上诉人刘忠海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　经审理查明，2009年4月，张立胜将孙楼镇芦笋市场建设工程发包给刘忠海建设，双方约定的承包形式为“包工不包料”，总工程款为35346元。同年7月完工并交付，张立胜于2009年9月20日将此工程作为超市开始投入使用至今。期间张立胜先后支付工程款19200元，尚欠16146元未付。2010年2月13日双方达成书面协议，约定刘忠海于2010年5月31日前将工程维修完毕，张立胜支付工程余款16146元。但因双方没有明确具体维修部位，致如何维修无法达成一致意见。

　　另查明，张立胜在刘忠海施工前未提供施工图纸，双方也未签订施工合同。原审法院多次组织双方及相关人员到现场进行勘验，就工程维修事宜进行协商，但因存在工程质量问题的具体部位及维修标准无法达成一致意见而未果。刘忠海承认所建设的房屋存在一定瑕疵，但因不能与张立胜就维修问题达成一致意见，主张以其应得工程款中的10000余元作为冲抵工程瑕疵的维修费用，只要求张立胜支付6000元工程款。

　　张立胜在原审诉讼过程中就工程质量是否符合标准提出鉴定申请，但因该工程没有建设施工图纸，致鉴定工作无法进行。同时，张立胜申请对其房屋是否存在安全隐患进行鉴定，因其拒绝预交鉴定费用，致鉴定工作无法启动。

　　原审法院认为，第一，关于张立胜是否应当支付刘忠海工程款的问题。刘忠海于2009年7月将完成的工程交付张立胜，张立胜于2009年9月20日正式投入使用至今，应视为对工程质量的基本认可。2010年2月13日双方虽然约定由刘忠海于2010年5月31日前将工程维修完毕，张立胜支付工程余款16146元。但因双方未明确存在工程质量问题的具体部位及维修标准，张立胜也未提供建设施工图纸予以参考，致双方对维修事宜至今无法达成一致意见。因刘忠海给张立胜承建房屋并已交付使用至今系客观事实，故，对刘忠海要求支付工程款的诉讼请求予以支持。第二，张立胜反诉，主张刘忠海给其建设的房屋存在质量问题并因此造成经济损失30000元，并提供10张照片予以证实，但仅从照片并不能反映出工程存在的具体质量问题及维修需要费用的具体数额。其主张要求刘忠海赔偿损失30000元的诉讼请求，因无证据予以证实，法院不予支持。但因为双方在2010年2月13日签订的协议显示，诉争房屋存在一定质量瑕疵，需要维修，且双方又无法就维修问题达成一致意见，现存条件也无法通过鉴定确定维修费用，结合庭审中刘忠海的陈述，主张以其应得工程款中的10000余元作为冲抵工程瑕疵的维修费用，只要求张立胜支付工程余款6000余元，故，法院从刘忠海的应得工程款中酌减10000元，用于诉争房屋的维修。遂判决：(一)张立胜于本判决生效之日起十日内支付刘忠海工程款6146元。(二)驳回张立胜、刘忠海的其他诉讼请求。

　　上诉人张立胜不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人的起诉不具备付款条件，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人不能证明自己已经履行了维修义务，所以在此前提下上诉人有权拒绝支付被上诉人要求的工程款。2、原审判决程序违法，本案应当发回重审。被上诉人在原审过程中提出反诉，要求被上诉人赔偿返修费用等预计损失30000元，并请求法院依法对该工程质量及维修费用进行鉴定。但是原审法院并未将该申请移交鉴定机构，以上诉人没有施工图纸为由而拒绝上诉人的鉴定申请。二审期间上诉人仍然申请对该工程进行鉴定或发回重审。3、原审判决支持被上诉人工程款6146元依据不足。双方对于工程质量不合格的部位及维修标准无法达成一致意见，应当对维修费用进行鉴定。仅以被上诉人同意扣除10000元作为冲抵工程瑕疵的维修费缺乏法律和事实依据。4、上诉人认为原判认定上诉人对工程质量基本认可，实际上上诉人对工程质量并未认可，上诉人在施工中就曾要求对方停止施工，完工后又要求维修，况且双方达成协议将被上诉人维修后作为支付工程款的条件，说明双方对工程质量不合格达成一致意见，不能以上诉人已使用就确认了工程是合格的。工程确实存在质量问题，上诉人有权拒绝支付工程款，且与双方的协议是一致的，原审判决支持被上诉人的请求是不公平的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

　　被上诉人刘忠海答辩称：上诉人提出让我停工是不对的，除了院子的地平没有打，出了岔子他让我走的。过年的时候我带着工人要钱，他说我闹事，我并没有闹，有证人可以证明。关于质量问题，上诉人已经使用了，不能维修，直到丰县法院去现场看的时候，他也不让维修。

　　二审期间上诉人张立胜提交一份(两张)房屋图纸复印件。拟证明：该建筑物有图纸，是可以鉴定的。

　　被上诉人刘忠海质证认为：该房屋在建设时没有图纸，且本案一审时上诉人也没有提供图纸。

　　对于上诉人提供的该证据，本院经审查认为，建筑工程的图纸本身并不属于二审新证据。双方当事人对于该工程是否有图纸应当是明知的，而在原审庭审过程中双方均明确表示该工程建设时没有图纸，且上诉人在原审申请鉴定时也未能予以提供，故对该证据本院依法不予认定。

　　被上诉人刘忠海二审期间没有提供新的证据。

　　本院认为，双方当事人达成建房协议后，被上诉人刘忠海进行了施工建设，上诉人张立胜也将该建筑物投入使用至今。在原审过程中，双方当事人均认可该建筑工程没有施工图纸。虽然双方当事人在工程完工后签订协议，对该工程的维修及余下工程款的给付另行做出约定，但是该协议并未对存在质量问题的具体部位及瑕疵程度予以明确，且该协议签订后并未实际履行，上诉人张立胜也未对其陈述的质量问题自行维修。直至本案一审诉讼时，双方当事人对该工程具体存在哪些质量问题仍然无法达成一致意见。在原审过程中上诉人张立胜虽然申请对该工程的质量及维修费用进行鉴定，但是原审笔录显示，其一再表示不同意该鉴定费用由自己先行缴纳;而该工程没有图纸也是客观事实，从而致使该鉴定程序不能启动，无法查实该工程的质量存在哪些具体问题，也无法确定上诉人张立胜在原审过程中主张的因工程质量问题给其造成的损失数额。