刘业生等与合肥市蜀山建筑工程公司等建设工程承包合同纠纷上诉案

　　安徽省合肥市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2012)合民一终字第01186号

　　上诉人(原审原告)：刘业生。

　　委托代理人：高从武，安徽徽都律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：合肥蜀山经济开发区管理委员会。

　　法定代表人：金长勇，主任。

　　委托代理人：汤卫东。

　　被上诉人(原审被告)：合肥市蜀山建筑工程公司。

　　法定代表人：李俊，总经理。

　　委托代理人：樊传斌，安徽中鼎律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：汪海波。

　　委托代理人：王彬，安徽信拓律师事务所律师。

　　上列上诉人因建设工程承包合同纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院(2011)蜀民一初字第672号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，审理了此案。现已审理终结。

　　一审原告刘业生诉称：2003年4月8日，蜀建公司与本人签订《百合花园工程施工管理责任书》，将该工程的1#、4#楼分包给本人出资承建。合同签订后，本人按约履行了义务。该工程已竣工经验收合格并交付使用，后经蜀山经管会，安徽九通工程造价咨询事务所对1#、4#楼工程价款进行审核，审定金额为5054968元，扣除蜀山经管会已支付工程款4374172元、扣除应交纳蜀建公司税金及管理费用后，蜀山经管会尚欠工程款276398元。

　　由于蜀建公司系蜀山经管会下属企业，同时该工程亦是蜀山经管会负责的拆迁安置工程。2007年1月20日，蜀山经管会向本人致《公函》，承诺“余款应得部分决算审计后在2007年5月底前付清，如不能兑现，按原合同规定支付违约金，并承担同期银行利息”。2008年1月17日，合肥市清欠办《关于百合花园工程款纠纷协调会会议纪要》，蜀山经管会对工程尾款承诺了还款时间并作出了还款计划，但蜀山经管会至今未付清工程款。

　　蜀建公司作为工程承包方将工程分包给本人，应与蜀山经管会承担连带给付工程款责任。

　　汪海波作为“百合花园”工程的项目经理，于2010年9月16日出具《承诺书》，2010年12月10日出具《关于百合花园工程款结算的申请》，也应连带承担给付工程款责任。

　　故诉请判令：1、蜀山经管会立即支付工程款276398元，承担逾期付款违约金119403元(自2007年1月20日起，按同期银行贷款利率5.4%的2倍，暂计算至2011年1月20日，款清息止);2、蜀建公司、汪海波承担连带责任。

　　一审被告蜀山经管会辩称：1、刘业生和答辩人不是合同相对人，诉讼主体不适格。2003年4月3日，合肥蜀兴物业发展有限责任公司与蜀建公司签订“百合花园复建住宅楼工程” 《建设工程施工合同》，合同相对人分别是合肥蜀兴物业发展有限责任公司与蜀建公司。合肥蜀兴物业发展有限责任公司是独立法人。刘业生与蜀建公司之间是建设工程的分包关系，答辩人与合肥蜀兴物业发展有限责任公司之间是主管关系，是两个独立法人。刘业生与答辩人不是合同相对人。因此刘业生诉讼主体不适格。2、答辩人的应付款已经付清。该工程经审计核定总造价为21364147元，答辩人作为合肥蜀兴物业发展有限责任公司的主管机关，根据蜀建公司的委托申请，已付工程款21122032.18元，尚欠242114.82元未付，是因为蜀建公司至今未将4035247元发票开出，答辩人扣押蜀建公司应承担的税款。即使开具合法发票，余款答辩人也只能支付蜀建公司，而非刘业生。再者由于蜀建公司延期交付工程，答辩人保留追索蜀建公司的违约责任，基于合同法赋予的“不安抗辩权”，答辩人有权留存蜀建公司的工程款。3、2007年1月20日，答辩人基于和谐社会建设的考虑，加之蜀建公司的付款委托书，以《公函》的形式对有关问题作出答复，同时又应蜀建公司、汪海波的书面要求，此工程款不能直接付给刘业生，答辩人遂于2010年6月12日又作出《关于蜀建公司百合花园工程尾款给付的函》，书面答复：“请尽快协商出各栋楼工程款尾款金额，以使我们能结清该项目工程尾款，否则，建议你们到市仲裁委申请仲裁”，但时至今日刘业生与其他相关单位和个人也未将分配计划交付答辩人，刘业生所谓答辩人的“承诺”已撤销，答辩人拒绝付款是合法的。综上，请求法院驳回刘业生诉讼请求。

　　一审被告蜀建公司辩称：刘业生与本公司签订的施工管理责任书已明确规定工程总造价340万元，根据最高院相关规定，无需新的造价，故应按照双方约定的总造价进行决算。相应的款项刘业生已经收取，如果刘业生认为还有没有计算的方面只能按照施工管理责任书扣除相关的管理费用和劳保基金等费用后进行结算。由于刘业生没有提供明确的计算方式和相关证据，其诉讼请求不能成立，请求法院驳回刘业生的诉讼请求。庭审过程中蜀建公司对刘业生计算的工程欠款数额不持异议，但认为其已将蜀山经管会支付的工程款转付刘业生及汪海波，现已不欠刘业生工程款，即使欠款也应由汪海波支付，故请求法院驳回刘业生对蜀建公司的诉讼请求。

　　一审被告汪海波辩称：本人仅是蜀建公司的项目经理，其行为是代表公司的，不是合同的相对人，刘业生要求本人承担连带责任无任何事实和法律依据。刘业生的诉请不实，应按当时与蜀建公司签订的责任书中的约定来结算工程款。本人已为刘业生垫付材料款及借款691484元，综上，恳请法院驳回刘业生对本人的诉讼请求。

　　一审查明：2003年4月2日，蜀建公司与合肥蜀兴物业发展有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由蜀建公司承建百合花园复建住宅楼工程，合同价款为15556800元。同年4月8日，蜀建公司与刘业生签订《百合花园工程施工管理责任书》，约定将百合花园1#、4#楼交给刘业生承建，工程总造价为340.4661万元，工程工期自2003年4月18日至2004年4月8日，工程质量等级按《建设工程施工合同》定为优良，未达优良标准的按工程总造价的2%扣罚。合同对工程成本及资金管理作了明确约定。合同签订后，刘业生于2003年9月23日进场施工，并于2006年12月26日交工。

　　另查：汪海波为百合花园复建住宅楼工程项目部负责人，　　并在1999年6月至2004年9月30日期间任蜀建公司的法定代表人。

　　2007年1月20日，蜀山经管会向刘业生出具《公函》，称：鉴于蜀山建筑工程公司改制后尚有部分关系未理顺，为确保复建楼分给群众，确保施工单位应得利益，确保下一步审计决算等工作顺利进行，经我单位研究，就你提出的有关问题答复如下：1、由我单位负责协调该项目与蜀山建筑工程公司管理费按改制前原规定标准执行(按该工程决算额的6%收取税费)。2、百合花园涉及工程款应由公司所得部分由我单位支付，应由项目经理及施工方所得部分由我单位负责直接支付给你。3、该项目设计变更内容较多，增加工程造价，我单位承诺在春节前再支付工程款200万元，按你所建面积应分得47.5万元。余额应得部分决算审计后在2007年5月底前付清，如不能兑现，按原合同规定支付违约金，并承担同期银行利息。