北京京科典科技有限公司与深圳市华动飞天网络技术开发有限公司合同纠纷上诉案

　　北京市第一中级人民法院

　　民事判决书

　　(2012)一中民终字第4825号

　　上诉人(原审被告)北京京科典科技有限公司。

　　法定代表人谭昕，总经理。

　　委托代理人云优，北京市京都律师事务所律师。

　　委托代理人安璟，北京市京都律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)深圳市华动飞天网络技术开发有限公司。

　　法定代表人刘晓松，董事长。

　　委托代理人白露。

　　委托代理人彭容。

　　上诉人北京京科典科技有限公司(以下简称京科典公司)因与被上诉人深圳市华动飞天网络技术开发有限公司(以下简称飞天公司)合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2011)海民初字第13115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月12日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官肖伟、法官甄洁莹参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

　　飞天公司在一审中起诉称：2008年3月15日，飞天公司与京科典公司签署无限增值业务合作协议(以下简称协议)，协议约定由飞天公司为京科典公司的网络游戏渠道代理收费项目提供无限增值业务通道，由飞天公司收取京科典公司用户支付的无限增值业务费用后以分成收入的方式结算给京科典公司。为保证飞天公司依约结算，协议第4.1.1条约定飞天公司于协议签署5个工作日内，向京科典公司支付保证金40万元整，协议签署后，飞天公司于2008年4月3日向京科典公司支付了保证金40万元，京科典公司向飞天公司开了收据，协议第9.1及第10.3条约定合作期限自2008年3月15日至2009年3月14日止，本协议期满或提前终止后，京科典公司需在10日之内一次性退还飞天公司支付的全部保证金。依照约定，京科典公司应于2009年3月24日前返还飞天公司保证金40万元整，京科典公司至今仍未返还。综上，请求法院判令：1、京科典公司返还保证金40万元;2、京科典公司支付截至实际返还保证金日止的违约金(自2009年3月25日起算，按银行一至三年期贷款利率计算)。

　　京科典公司在一审中答辩称：京科典公司收取飞天公司保证金的行为是委托代理行为，是北京畅天游科技有限公司(以下简称畅天游公司)委托京科典公司收取的;飞天公司在与京科典公司签订合同的时候，知道与畅天游公司的关系是委托关系。

　　一审法院审理查明：2008年3月15日，京科典公司(甲方)与飞天公司(乙方)签订协议，约定甲方提供网络游戏渠道代收费项目，利用乙方开通电信数据增值业务的中国移动公司的电信增值业务平台进行无线增值业务的合作，甲方负责商务洽谈、产品运营平台搭建、以及技术后台对接流程、产品上线推广等工作，乙方提供短信、IVR等无线增值业务通道及资费代码提供必要的技术支持，并负责与电信运营商进行结算和协调。……2.6甲方负责与移动、高阳端口的对接及开发，乙方协助甲方的开发工作并保证甲方能独立查看高阳相关业务代码SPOA,并以此作为合作业务结算的依据;……乙方负责提供合作代码供合作项目使用;乙方负责提供电信增值业务平台，与甲方一并负责合作代码的业务流程开发、测试、计费、上线开通，并对技术运营平台进行维护，保障合作代码运行畅通和稳定;开发工作由甲乙双方共同进行，乙方保证配合甲方与高阳数据端口的顺利对接;乙方负责就通过其提供的合作代码所产生的信息费收入与运营商进行结算，并按本协议之约定定期向甲方进行结算;……3.6针对以下情况：业务端口因乙方原因被关闭、由于乙方原因而造成不能计费、技术故障的，乙方应及时向甲方做出解释，并出具相关书面文件;如果乙方不能出具书面说明文件，则应视为乙方责任;若乙方违反3.6条的约定，甲方有权要求乙方做出赔偿：赔偿金额=受责任事故影响的区域的日均业务量【计费时长(分钟)/日】×时间【日】×甲方应得分成比例【纯收益80%分成比例】×200%(“受责任事故影响的区域的日均业务量”为该区域前15天内的业务平均值;若由于相关部门政策调整或运营商方面的原因造成出现3.6条所述之情况的，乙方不承担违约责任，甲方不得要求乙方赔偿。)……3.9如在合作期内甲方发现乙方有如下行为，保证金不予退还：乙方未经过甲方许可，擅自更改合作指令或者调整宣传代码的;乙方未经过甲方许可，将合作业务内容用于自由业务制作的;乙方未经过甲方许可，在合约期内利用该合作拓展自有业务并对甲方的推广营收造成非良性竞争影响的(包括但不限于同一网游厂商合同期内直接签署并打压甲方渠道的);3.10乙方保证与甲方合作为本行业内独家合作。……关于保证金，协议约定，乙方于本协议签署后的5个工作日内，向甲方支付40万元合作保证金，自合作业务开始之日起的三个月的计费周期为调试期。调试期结束后，双方根据三个月内的实际业务量以及后续是否增加合作项目确定下一阶段保证金金额并签署补充协议。保证金退还方式：在合作终止当月，保证金先行抵扣甲方当月应分收益，若保证金在抵扣结算后仍有剩余，则甲方应将该剩余的部分全额退还乙方;若保证金不足以抵扣甲方当期应分收益，乙方应按本协议项下约定的结算时间向甲方补足差额部分。4.1.2如甲方发现乙方存在以下行为、并给甲方带来损失的，将按甲方损失的实际额度扣减保证金，扣减部分作为对甲方的赔偿将不再退还乙方：A、隐瞒由合作代码所产生的实际收入;B、由于乙方的过错，造成数据损失无法计费或节目无法正常宣传该合作代码;C、根据2.6条产生的数据统计值与实际结算值出现误差，而乙方无法提供有效证据证明误差原因或由于误差原因不合理甲方不能认可的部分;D、在未通知甲方情况下未按约定时间与甲方进行结算的部分;如保证金因4.1.2条被扣减，乙方应于次月的结算中，补足被扣减的部分，但4.1.2条之D项的除外;……双方每月结算两次，每月第5日，乙方向甲方发送上月16日至上月末合作产品的计费数据，甲方确认计费数据无误并向乙方开具正式发票，乙方于收到发票后5个工作日内，乙方将甲方应得款项支付到甲方指定账号;每月第20日，乙方向甲方发送当月1日至15日合作产品的计费数据，甲方确认计费数据无误并向乙方开具正式发票，乙方于收到发票后5个工作日内将甲方应得款项支付到甲方指定账号;逾期付款的，按照当期应付计算款的总额收取滞纳金，每日0.1%;协议期间，双方都应确保合作业务的安全运行;如因一方责任导致的包括但不限于受到移动运营商处罚、罚款、滞后结算、停止结算、停止业务等，双方损失由责任一方承担，并承担因此给对方带来的损失;……乙方结算信息：收款单位名称：京科典公司……除本协议另有约定外，任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地履行本协议项下其应履行的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失;若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本协议;在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观判断，该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或明显不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方提前终止本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。……协议自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效，合作期限自2008年3月15日至2009年3月14日。合作期限届满前三十日内，双方将本协议续签或变更事宜进行协商，若双方一致同意继续合作，则应另行签署书面协议。任何一方可在另一方发生违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的10天内仍未能对违约行为做出更正之时，通过向另一方发出一份通知的方式立即终止本协议;除前款规定外，如有任何一方欲提前终止此协议，需提前三十天书面向对方发出终止协议的申请，如得到对方的书面认可，自对方认可之日起三十日届满时，本协议终止。本协议期满或提前终止后，甲方需在10日之内一次性退还乙方向甲方支付的全部保证金。乙方有权指定其关联公司执行本协议，甲方应予以积极配合。乙方的关联公司包括但不限于：。招商银行付款回单显示，2008年4月3日，飞天公司向京科典公司支付保证金40万元。京科典公司收据显示，2008年3月26日收到飞天公司保证金40万元。2008年5月21日，京科典公司向飞天公司发送付款通知书，载明：京科典公司08年4月30日、5月1日至5月15日合作项目产生信息收入的具体数据如下：公司名称：京科典公司，运营商均为移动，业务类别均为SMS，渠道号分别为156、156、158，……本次结算款41 112.99元。以上数据为飞天公司通报数据，京科典公司已核对!现申请尽快结算以上列出的京科典公司应得收入付至下列开户银行及账号。公司全称：京科典公司。招商银行付款回单显示，2008年5月27日，飞天公司向京科典公司支付服务费41 112.99元。京科典公司开具的发票显示，2008年5月21日，飞天公司向京科典公司支付服务费41 112.99元。2008年6月23日，京科典公司向飞天公司发送付款通知书，载明：京科典公司08年5月16日至5月31日合作项目产生信息收入的具体数据如下：……本次结算款9818.60元。以上数据为飞天公司通报数据，京科典公司已核对!现申请尽快结算以上列出的京科典公司应得收入付至下列开户银行及账号。公司名称：京科典公司。2008年6月27日，飞天公司向京科典公司支付9818.60元。京科典公司开具的发票显示，2008年6月23日，飞天公司向京科典公司支付服务费9818.60元。另查，2008年1月15日，飞天公司与畅天游公司签订无线增值业务合作协议，约定双方就畅天游公司提供的网络游戏渠道代收费项目，利用飞天公司开通电信数据增值业务的中国移动公司的电信增值业务的合作;畅天游公司负责商务洽谈、产品运营平台搭建、以及技术后台对接流程、产品上线推广等工作，飞天公司提供短信、IVR等无线增值业务通道及资费代码10663333(以下简称合作代码)，提供必要的技术支持，并负责与电信运营商进行结算和协调。……4.1.1飞天公司于本协议签署后3个工作日内，向畅天游公司支付人民币10万元作为合作保证金;自合作业务开始之日起的三个月的计费周期为调试期，调试期结束后，双方根据三个月内的实际业务量以及后续是否增加合作项目确定下一阶段保证金金额并签署补充协议。保证金退还方式：在合作终止当月，保证金先行抵扣畅天游公司当期应分收益，若保证金在抵扣结算之后仍有剩余，则畅天游公司应将剩余的部分全额退还飞天公司;若保证金不足以抵扣畅天游公司当期应分收益，飞天公司应按本协议项下约定的结算时间向畅天游公司补足差额部分。……合作期限自2008年1月15日至2008年4月15日。合作期限届满前三十日内，双方将就本协议续签或变更事宜进行协商，若双方一致同意继续合作，则应另行签署书面协议。……后畅天游公司与飞天公司签订无线增值业务合作协议补充协议(畅天游)，将原无线增值业务合作协议4.1.1条款变更为：飞天公司于本协议签署后的5个工作日内，向畅天游公司追加人民币15万元作为合作保证金。……2008年8月18日，畅天游公司与飞天公司签订无线增值业务合作协议补充协议，对原合同的合作期限变更为合作期限自2008年1月15日至2009年1月15日止。合作期限届满，除非协议期满前30日内一方以书面形式提出不再续约，否则协议有效期限自动延续一年。若因国家主管部门或通讯运营商的政策以及原因对双方的合作利益产生影响，双方可针对相关条款进行友好协商，若因国家主管部门或者通讯运营商的政策原因导致本协议提前终止，畅天游公司将不承担任何责任。中国光大银行来账方凭证显示，2008年1月23日，畅天游公司向飞天公司支付10万元。2008年3月12日，畅天游公司向飞天公司支付15万元。畅天游公司曾向飞天公司发送多份付款通知书，其中一份载明：飞天公司，畅天游公司08年5月1日至5月15日合作项目产生信息费收入具体数额如下：公司名称：畅天游公司，运营商均为移动，业务类别均为SMS，渠道号分别为68、90、63，……本次结算款132 585.50元。以上数据为飞天公司通报数据，畅天游公司已核对!现申请尽快结算以上列出的畅天游公司应得收入付至下列开户银行及账号。公司全称：畅天游公司……2008年6月23日，畅天游公司开具发票，载明收到飞天公司信息费30 319.61元。2008年6月27日，飞天公司向畅天游公司支付信息费30 319.61元。京科典公司的股东为谭昕、王金秀。畅天游公司的股东为王金秀、王秀云。诉讼中，京科典公司称，双方合作终止当月应该把保证金40万退还给飞天公司。该协议涉及两款游戏4月30日正式上线，之后才会产生信息费，双方共结算过两次，2008年5月21日之后双方就没有合作了，但是没有明确交涉过这个问题。目前双方已经结算完毕，如果没有其他情形，保证金应该退还给飞天公司，并不存在抵扣分成的情况。但双方并未就保证金的退还进行过交涉，因保证金实质是畅天游公司收的，所以飞天公司一直没有向京科典公司要求退还。双方均认可，从5月之后该合同就没有再继续履行，但双方也未明确终止合同。经法庭要求，京科典公司再度明确，其不同意退还飞天公司保证金的理由在于，京科典公司系代收钱款，实际履行协议的系畅天游公司，因此，不存在京科典公司退还的问题。