国家工商行政管理总局商标评审委员会与东风汽车公司商标异议复审行政纠纷上诉案

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2012)高行终字第609号

　　上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　法定代表人何训班，主任。

　　委托代理人许建明，该委员会审查员。

　　被上诉人(原审原告)东风汽车公司。

　　法定代表人徐平，董事长。

　　委托代理人吴桐，北京市集佳律师事务所律师。

　　委托代理人朱逢春，北京市集佳律师事务所律师。

　　原审第三人潍柴动力股份有限公司。

　　上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第1956号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年3月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京市第一中级人民法院认定，2003年9月15日，湘火炬投资股份有限公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请注册第3715517号图形商标(简称被异议商标)，指定使用在第35类“广告代理”等服务上。被异议商标经商标局核准予以初步审定公告。东风汽车公司(简称东风公司)对被异议商标提出异议。商标局经审理，裁定被异议商标予以核准注册。2009年3月8日，东风公司向商标评审委员会提出异议复审申请。2010年8月17日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第03630号关于第3715517号图形商标异议复审裁定(简称第03630号裁定)，认定被异议商标与第3332721号“DFM及图”商标(简称引证商标)不构成类似商品上的近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十条第一款第(八)项、第二十八条的规定，裁定准许被异议商标核准注册。东风公司不服第03630号裁定提起诉讼。

　　北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标在构图元素、图形造型和视觉效果上相同或者近似，使用在同一种或类似服务上会引起消费者的混淆误认，因此构成近似商标。第03630号裁定认定被异议商标与引证商标不构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标，属于认定事实和适用法律有误，应当予以撤销。

　　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第03630号裁定;二、商标评审委员会重新作出异议复审裁定。

　　商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持第03630号裁定。其上诉理由为：被异议商标的图形与引证商标中的图形比较，在图形造型和视觉效果上差别明显，使用在同一种或类似服务上，不会造成消费者混淆误认，一审判决认定两商标构成近似商标，结论错误。

　　东风公司、潍柴公司服从一审判决。

　　经审理查明：

　　引证商标(见附图)为东风公司于2002年10月11日在第35类广告代理等服务上向商标局提出注册申请的第3332721号“DFM及图形”商标，该商标于2004年5月7日被核准注册，商标专用权期限至2014年5月6日。

　　被异议商标(见附图)由湘火炬投资股份有限公司于2003年9月15日向商标局申请注册，指定使用在第35类广告代理等服务上，商标注册号为3715517。2008年7月10日，该商标经商标局核准转让给潍柴公司。该商标经商标局初步审定公告后，东风公司提出了异议申请。

　　引证商标、被异议商标(略)

　　商标局受理东风公司的异议裁定申请后，作出了(2009)商标异字第11284号“图形”商标异议裁定(简称第11284号裁定)，裁定被异议商标予以核准注册，理由为：被异议商标与引证商标不构成近似，东风公司称被异议商标的注册会损害其合法权益证据不足。

　　东风公司不服该裁定，于2009年8月17日向商标评审委员会提出商标异议复审申请，主要复审理由有：一、被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。二、被异议商标的注册使用将会造成不良社会影响。三、被异议商标是对东风公司知名商标的复制和抄袭，也是以不正当竞争手段对东风公司已经使用并有一定影响商标的抢注。

　　2011年3月10日，商标评审委员会作出了第03630号裁定，认定：

　　本案的焦点问题可归结为：一、被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标;二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十条第一款第(八)项规定的情形。

　　针对焦点问题一，判断两商标是否构成近似商标，主要考虑两商标在音、形、义等方面是否相同或近似，两商标共存于市场是否易引起消费者的混淆误认，并结合两商标指定使用商品或者服务是否相同或类似等因素进行判断。本案中，被异议商标为图形商标，其图形与引证商标中显著识别部分之一的图形相比较，在构图元素、图形造型和视觉效果上具有区别。分别在同一种或类似服务上注册使用上述在构图元素、图形造型和视觉效果上具有区别的商标，不会引起消费者的混淆误认。被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

　　针对焦点问题二，《商标法》第十条第一款第(八)项规定的“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”主要是指，商标的文字、图形或者其他构成要素对人们共同生活及其行为准则、规范，对在一定时期内社会上流行的良好的风气和习惯或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。本案中，被异议商标的图形所表示的内容并没有贬义或其他消极含义，不会产生《商标法》第十条第一款第(八)项所指的不良影响。

　　此外，东风公司称被异议商标是以不正当手段对其已经使用并有一定影响商标的抢注。对此，商标评审委员会认为，《商标法》第三十一条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”是指，他人在被异议商标的申请日之前在中国已经使用，并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。鉴于本案引证商标为已注册商标，并已适用《商标法》第二十八的规定进行了审理。因此，商标评审委员会对东风公司的前述主张不予支持。

　　综上所述，东风公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。