杭州啄木鸟鞋业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷上诉案

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2012)高行终字第523号

　　上诉人(原审原告)杭州啄木鸟鞋业有限公司。

　　法定代表人毛君辉，总经理。

　　委托代理人杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。

　　委托代理人王辉，北京市信睿律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　法定代表人何训班，主任。

　　委托代理人徐清，该委员会审查员。

　　原审第三人七好(集团)有限公司。

　　法定代表人郑伟武，董事。

　　委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。

　　委托代理人陈玉韩，北京市万慧达律师事务所律师。

　　上诉人杭州啄木鸟鞋业有限公司(简称杭州啄木鸟公司)因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第3061号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年2月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京市第一中级人民法院认定：引证商标的申请日是2001年2月15日，专用权人是七好(集团)有限公司(简称七好公司)。

　　2003年3月18日杭州啄木鸟公司提出被异议商标的注册申请。经国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)初步审定并予以公告。

　　杭州啄木鸟公司于2000年5月26日向商标局申请注册了第1609312号图形商标。

　　案外人意大利啄木鸟国际集团有限公司(简称意大利啄木鸟公司)与七好公司分别向商标局针对被异议商标提出异议申请.商标局于2009年9月9日作出(2009)商标异字第15217号“图形”商标异议裁定书，裁定：意大利啄木鸟公司、七好公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。七好公司不服商标局作出的上述裁定，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审查，作出商评字[2011]第17349号《关于第3489873号图形商标异议复审裁定书》(简称第17349号异议复审裁定)，裁定：被异议商标不予核准注册。杭州啄木鸟公司不服商标评审委员会作出的第17349号异议复审裁定，在法定期限内提起诉讼。在诉讼中，杭州啄木鸟公司对第17349号异议复审裁定作出的程序及关于《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十一条的认定和商品类似的相关认定无异议。

　　北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标在图形的局部设计上略有差异，但二者的整体造型基本相同，且引证商标在服装等商品上已经通过使用获得了较高知名度，故两商标共同使用在同一种或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成近似商标。

　　虽然杭州啄木鸟公司的啄木鸟系列商标经使用在鞋商品上也具有一定知名度，但是由于其与七好公司在经营活动中均使用差别不大的啄木鸟图形等商标，不了解内情的相关公众会认为二者为商品的同一提供主体，或者存在特定联系，从而造成来源混淆，因此杭州啄木鸟公司的使用难以认定其被异议商标获得区别于引证商标的显著特征。北京市高级人民法院(2010)高行终字第743号行政判决已经认定第1609312号图形商标与七好公司的“TUCANO及啄木鸟图形”商标构成近似商标，杭州啄木鸟公司关于被异议商标具有合理来源的主张不予采纳。

　　北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第17349号异议复审裁定。

　　杭州啄木鸟公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审判决关于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品类似的认定错误。二、一审判决认定被异议商标与引证商标构成近似商标，认定事实和适用法律错误。被异议商标和引证商标在整体视觉效果上差异很大。引证商标并未在足球鞋等核定使用商品上实际使用，相关公众没有混淆和误认的基础。三、对被异议商标不予注册，与我国商标案件审判精神不符。请求撤销一审判决;撤销第17439号异议复审裁定。

　　商标评审委员会、七好公司服从一审判决。

　　经审理查明：杭州啄木鸟公司于2003年3月18日向商标局提出第3489873号图形商标(即被异议商标，见下图)的注册申请，指定使用于国际分类第25类的鞋等商品上。商标局经审查，对被异议商标指定使用在鞋商品上进行了初步审定并予以公告。

　　被异议商标(略)

　　七好公司是第1800893号图形商标(即引证商标，见下图)的注册商标专用权人，引证商标的申请日是2001年2月15日，其专用权期限自2002年7月7日至2012年7月6日，核定使用在国际分类第25类的衣物、手套、袜、足球鞋等商品上。

　　引证商标(略)

　　案外人意大利啄木鸟公司、七好公司分别于2005年5月16日、2005年6月13日向商标局就被异议商标提出异议申请。商标局经审查，于2009年9月9日作出(2009)商标异字第15217号《“图形”商标异议裁定书》，认定：被异议商标“图形”与意大利啄木鸟公司于类似商品上在先注册的“犀鸟XINIAO及图”商标未构成近似商标;被异议商标与七好公司在先注册的包括引证商标在内的等商标整体有一定的区别，未构成近似商标。商标局依照《商标法》第三十三条的规定，裁定：异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

　　七好公司不服商标局作出的(2009)商标异字第15217号《“图形”商标异议裁定书》，向商标评审委员会提出异议复审申请。七好公司在异议复审程序中提交了以下证据：

　　1、七好公司产品宣传资料复印件;

　　2、七好公司商标注册证及核准续展注册证明复印件;

　　3、工商行政管理机关出具的处罚决定书复印件;

　　4、媒体对七好公司的宣传报道复印件;

　　5、哈尔滨市中级人民法院(2005)哈民五初字第88号民事判决书复印件。

　　商标评审委员会经审查，于2011年8月16日作出第17349号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会在该裁定中认为：

　　一、关于《商标法》第二十八条。被异议商标与引证商标图形虽细部上略有差异，但二者基本形态形似。被异议商标指定使用的鞋等商品与引证商标核定的足球鞋等商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面无明显区别。七好公司提交的证据证明引证商标通过使用具有较高知名度。在这种情况下，如果双方商标在上述商品上共存，容易使相关公众认为上述商品是同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系，从而产生混淆误认，已构成类似商品上的近似商标。