苍山县兰陵笑笑生酒厂与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2012)高行终字第1124号

　　上诉人(原审原告)苍山县兰陵笑笑生酒厂。

　　法定代表人王兰玉，总经理。

　　被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　法定代表人何训班，主任。

　　委托代理人潘晓，该委员会审查员。

　　上诉人苍山县兰陵笑笑生酒厂(简称笑笑生酒厂)因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第1276号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京市第一中级人民法院认定：第7758451号“兰陵”商标(简称申请商标)由笑笑生酒厂于2009年10月15日向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出注册申请，指定使用在国际分类第33类的白酒等酒类商品上。商标局于2010年6月24日作出发文编号为ZC7758451BH1的“商标驳回通知书”，以申请商标与第527371号“兰陵及图”商标(简称引证商标一)和第704457号“兰陵王”商标(简称引证商标二)构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。2010年7月26日，笑笑生酒厂向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出复审申请。2012年1月11日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第00209号《关于第7758451号“兰陵”商标驳回复审决定书》(简称第00209号决定)，认定：申请商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。笑笑生酒厂不服第00209号决定，依法提起行政诉讼。

　　北京市第一中级人民法院认为：本案的焦点为本案引证商标的确定及申请商标与引证商标是否构成近似的问题。关于引证商标一是否可作为本案引证商标的问题。根据本院查明的事实可知，引证商标一现尚为有效商标，且该商标的申请时间早于本案申请商标，故笑笑生酒厂主张引证商标一续展存在瑕疵，不应作为本案引证商标的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。本案中，申请商标为“兰陵”文字商标;引证商标一的文字部分亦为“兰陵”，是其显著识别部分;引证商标二为“兰陵王”，其显著之别部分亦可认读为“兰陵”。申请商标与引证商标一、二的文字构成、呼叫等方面相同，同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众误认为上述标志所标示的服务的提供者相同或存在某种特定的联系，从而对商品的来源产生混淆或误认，据此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成近似并无不当。鉴于笑笑生酒厂对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，从而驳回申请商标的注册申请，亦无不当，应予支持。

　　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第00209号决定。

　　笑笑生酒厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并依法改判，由商标评审委员会承担本案诉讼费用及其他费用。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会认定事实不清。引证商标一未经合法续展，已丧失效力，不应作为引证商标。2、引证商标二不能被认读为“兰陵王”，与申请商标不同，且现实中使用的引证商标二在文字外观上发生了改变，引证商标二应属三年未使用，应被撤销。3、笑笑生酒厂的厂名中有“兰陵”二字，其厂址在兰陵，其在先注册的“兰陵笑笑生”商标中亦有“兰陵”二字，故其注册申请商标合情、合理、合法。

　　商标评审委员会服从原审判决。

　　本院经审理查明：

　　申请商标(见下图)由笑笑生酒厂于2009年10月15日向商标局提出注册申请，申请号为7758451，指定使用商品为国际分类第33类的白酒等商品。

　　引证商标一(见下图)注册人为山东兰陵企业集团总公司，于1989年9月13日申请注册，核准注册号为527371，核定使用商品为国际分类第33类酒。经续展，该商标专用权至2020年8月29日止。

　　引证商标二(见下图)注册人为山东兰陵企业集团总公司，于1993年4月15日申请注册，核准注册号为704457，核定使用商品为国际分类第33类酒。经续展，该商标专用权至2014年9月6日止。

　　申请商标、引证商标一、引证商标二(略)

　　商标局于2010年6月24日作出发文编号为ZC7758451BH1的“商标驳回通知书”，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标。

　　2010年7月26日，笑笑生酒厂向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：引证商标一未续展，自动丧失商标权利;申请商标与引证商标二在结构、含义等方面有较大区别，消费者不会产生混淆或误认。

　　2012年1月11日，商标评审委员会作出第00209号决定。该决定认为：第527371号“兰陵及图”商标(即引证商标一)、第704457号“兰陵王”商标(即引证商标二)的文字部分完整包含申请商标文字“兰陵”，含义亦无明显区别，申请商标已与两引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的白酒等商品与引证商标一核定使用的酒商品、引证商标二核定使用的酒商品属于类似商品。申请商标与两引证商标若在上述商品上并存，易使消费者对商品来源产生混淆和误认。申请商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

　　另查，笑笑生酒厂一审庭审过程中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。

　　以上事实，有第00209号决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC7758451BH1商标驳回通知书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

　　本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。