桂某某诉谢某某等建设工程分包合同纠纷案

　　重庆市沙坪坝区人民法院

　　民事判决书

　　(2012)沙法民初字第01148号

　　原告桂某某。

　　委托代理人封某，重庆某某律师事务所律师。

　　被告谢某某。

　　被告重庆某某信息技术有限公司(以下简称“某某公司”)。

　　法定代表人冯某，该公司总经理。

　　委托代理人夏某。

　　原告桂某某与被告谢某某、被告某某公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年1月17日立案受理。依法由审判员龚陵川担任审判长，与代理审判员石文、人民陪审员刘听梧组成合议庭，共同负责对案件的审判。适用普通程序并于2012年6月18日公开开庭进行审理。原告桂某某的委托代理人封某与被告重庆某某信息技术有限公司的代理人夏某到庭参加诉讼，被告谢某某下落不明，本院于2012年3月15日在人民日报公告送达期满后，仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　原告桂某某诉称，2010年3月24、25日，被告某某公司与被告谢某某签订了《通信管道施工劳务合作协议》，约定由某某公司将江北片区5.101公里、沙坪坝增加部分4.5公里的管网工程承包与谢某某。2010年3月31日，原告与谢某某签订了《内部劳务协议》，约定由谢某某将其承包的5公里的管网工程包给原告桂某某来完成，以65元/米计算，合同总价为325，000元。随后，原告依照谢某某的安排组织人员进场施工，先后完成了沙坪坝区的二手车市场1，216米和光能市场131.4米的通信管网的施工。因谢某某无法办理沙坪坝区光能市场通信管网施工要开挖主干道的相关手续，导致该施工合同无法继续履行。根据双方合同的约定，谢某某应支付原告劳务费(1，216+131.4)米×65元/米=87，581元，扣除已支付的37，000元，还应给付原告50，581元。被告某某公司将该工程分包给自然人谢某某，违反了法律的禁止性规定，应与被告谢某某承担连带责任。现被告谢某某拒不支付原告劳务费，故诉至法院，请求判令1.由被告某某公司给付原告桂某某劳务费50，581元;2.本案诉讼费用由被告某某公司承担。

　　被告谢某某未做答辩。

　　被告某某公司辩称，我方与谢某某签订了《通信管道施工劳务合作协议》属实，协议的内容是原告诉状上陈述的内容。谢某某承包的工程没有完成施工，造成材料浪费，二手车市场由实际施工人(即原告)完成了1，100米，经过我们公司的修复及整改，经验收合格，现在已经投入使用。我们已经收到发包方支付的二手车市场管网工程的工程款，我们已支付给原告37，000元工程款。之所以直接支付原告是因为我们已经发现被告1在承包过程中存在违约的问题。二手车市场1，100米按照合同约定计算是65元/米，由于施工中出现问题，我方多支付协调费12，000元，所以我方现在应当支付给谢某某的工程款应该去掉这12，000元。在投入使用后使用部门又发现了仍然存在很多质量问题，使工程不能使用，我们通知原告整改，原告不理，我们就自己组织人员进行整改，产生了21，000元的整改费用，该笔费用也应该从中扣除。所以我们应当支付给谢某某的工程款是1100米×65元/米-协调费12000元-整改费21000元-已支付给原告的工程款37000元的余额。对于光能市场，原告之前施工的光能市场是没有完工的，

　　施工的131.4米这段线路是作废了的，不能达到正常的合同目的，也未经过竣工验收，也未交付使用，而且还浪费了我司材料。所以我公司不应向谢某某支付工程款。关于某某某某的施工也浪费了我方的材料，该工程也未完工，也未交付使用，所以我们不应当支付工程款，而且还应当在我方所支付给谢某某的工程款中扣除被其所浪费的材料费。因为我方与谢某某还未最后结算，且与原告无直接合同关系，故不同意直接支付与原告。现请求驳回原告的诉讼请求。

　　经审理查明，被告某某公司未取得建筑施工企业资质。2010年3月2日，被告谢某某与被告某某公司签订《通信管道工程劳务合同》，约定被告某某公司将其在重庆某某通信技术有限公司承包的通信管道工程的劳务分包给被告谢某某，劳务综合单价为70元/米，包括人力、辅料(水泥、河沙、碎石、砖)。2010年3月24日，被告谢某某与被告某某公司签订《通信管道施工劳务合作协议》，约定被告某某公司将其承包的重庆市江北区5.101千米和重庆市沙坪坝片区4.5千米通信管道工程的劳务分包给被告谢某某，合同总价暂估为700，000元，此费用包含施工队的民工工资、保险费、通信费、生活费、交通费、二次搬(转)运费、协调费、赔偿费、施工队伍及机械调遣费等所有从现场察看开始直到竣工验收并提交竣工资料要发生的费用。因被告谢某某不具有劳务作业法定资质，经被告谢某某向本院起诉并提出确认合同无效请求，上述两份合同被本院判决确认为无效合同。

　　原告桂某某与被告谢某某均不具有劳务作业法定资质。2010年3月31日，被告谢某某(甲方)与原告桂某某(乙方)签订《内部劳务协议》，协议约定双方就承包中国移动通信集团重庆公司管线管道劳务工程签订协议。协议约定第三条工程量及造价：五公里，造价(综合包干价)325，000元(以实际竣工结算数量为准)。第四条开工时间应于2010年4月2日进场开工至2010年5月25日竣工，(遇不可抗力的原因顺延开、竣工时间)。第五条工程承包内容：根据建设方提供的施工路游图及建设方合理增加的所有管网，管道和人、手孔、开挖及修建工程：包括管道铺设和人，手孔的修建，路面恢复，弃渣，清洁等。第六条工程包干单价：按65元/米计算支付工程款，综合包干单价包括：人工费，施工协调赔偿费，辅助材料(水泥、河沙、碎石、砖、水电、油料、工具)等费用。第七条付款方式：工程修建2.5公里，付已做工程量的30%的工程进度款，完工5公里经移动公司和监理公司验收合格后，给付已做工程量的95%(含已付的30%)，余下的5%作质量保证金，工程质保金须终验后在12个月内无质量问题付清尾款。第八条甲方的权利及义务4、甲方向乙方收取协调赔偿费10元/米，本协议签订生效之日先向乙方代收协调赔偿费20，000元正，因材料协调不到位，三日以上造成乙方停窝工，由甲方负全责。第九条乙方的权利及义务1、必须服从甲方及建设方，监理单位的指导，严格按图施工，保质保量按时完成单项工程。4、结付工程款，必须与甲方一道向建设方中标公司结算(任何一方不得单独向建设方结算工程款)。第十一条特别约定2、任何一方不履行本协议约定的义务视为违约，违约方就向守约方(对方)支付违约金，违约金按本协议约定的工程造价325，000元的5%计算。双方还对协议其他事项进行了约定。随后，原告组织人员进行施工，原告收到被告给付的37，000元工程款。