【论文提要】当前,时常出现法院审理离婚案件，在结婚登记未撤销时迳行宣告婚姻无效的情况。笔者认为，法院能否在登记未撤销时迳行宣告婚姻无效，首先应区分该婚姻是“身份”还是“契约”?

　　1950年婚姻法第六条规定：“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”登记是行政确认行为——婚姻是“契约”。对婚姻效力可按由司法最终解决原则处理，但应依“信赖保护原则”持慎重态度。

　　1980年婚姻法(2001年修订)第八条规定：登记“确立夫妻关系”。登记是行政许可行为——婚姻是“身份”。婚姻因登记、也只能因登记成立(赋予公民夫妻身份是登记机关专有权力)。所以，凡登记未撤销的，法院不宜迳行宣告其无效或者将其撤销。

　　本文对于1981年之前成立的婚姻，从如何实现实体公平和正义角度探讨;对此后成立的婚姻则仅从程序角度探讨。

　　【关键词】：婚姻登记 婚姻效力 实体公平、正义 程序公正

　　无效婚姻是2001年修订《婚姻法》新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关,旨在规范结婚行为,预防和减少违法婚姻 , 保护善意当事人及子女利益。

　　婚姻，“有的仅指婚姻关系(夫妻间权利义务关系);有的仅指建立婚姻关系的结婚行为;有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法”。⑴婚姻因结婚而成立。关于结婚，世界上存在着事实婚主义和形式婚主义两种立法主义。事实婚主义承认事实婚姻(即男女有以夫妻名义同居事实);形式婚主义坚持婚姻以两性结合的法定形式为依据，至于双方事实上有无同居关系则在所不问。反之，不履行法定程序，纵有两性结合事实亦不能成为法律上的夫妻关系。形式婚有法律婚与仪式婚之别，结婚仪式又有世俗仪式和宗教仪式两种。⑵从当前世界各国立法趋势看，事实婚正向形式婚过渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚过渡。

　　《围城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登记成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照现行婚姻法，婚姻只能因登记成立(事实问题)和有效(法律问题)，并同时发生法律效力。

　　法院对婚姻效力的审查，存在着两类情况：一类是离婚案件;另一类是当事人对特定婚姻请求宣告无效或者请求撤销。限于篇幅，本文仅根据婚姻登记性质变化，对于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，从司法活动如何实现立法宗旨，即在全社会实现公平和正义的司法理念角度探讨;对于此后成立的婚姻，则仅从程序角度探讨。笔者认为：一、不符合婚姻要件的婚姻，当事人申请宣告无效，应如何处理不能一概而论：以1980年婚姻法施行为界限，此前的婚姻(登记或未经登记的)均可依法宣告，但应充分考虑社会效果，持慎重态度;凡此后登记而登记未撤销的，不能宣告或者撤销。二、在离婚案中主动审查婚姻效力，宣告其无效的做法不妥。其理由如下，愿以此文抛砖引玉就教于各位同仁。

　　一、婚姻登记性质的演变(由行政确认到行政许可)及婚姻从“契约”到“身份”的变迁。

　　(一)婚姻登记性质的演变(由行政确认到行政许可)

　　婚姻——“男女两性建立夫妻关系的结合形式”。⑶按照唯物辩证法的观点，我们必须在特定历史条件下来分析研究存在于具体历史时期的婚姻。

　　婚姻登记，是登记机关就特定当事人之间具体事项依照婚姻法做出的行为。其可以包含确认或者许可和确认与许可两项内容。确认是对已有的特定法律事实和法律关系的认定，具有前溯性，但是并不因此改变已经存在的事实或产生新的权利。许可则是准许其获得过去没有的权利，是权利赋予，具有后及性。登记不登记是一种单方行为，只不过其决定登记时与当事人意志是重合的，只有在不登记时才能充分显示其单方意志性。

　　1950年婚姻法第六条规定“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”婚姻既可以因登记成立，也可以因男女双方以夫妻名义同居成立， “登记”是确认行为。有学者认为：婚姻关系是性的共同体。⑷ “婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式”。⑸——那么，婚姻是契约。

　　1980年婚姻法规定 “登记……确立夫妻关系”。

　　——进入婚姻城堡的门只有一个：登记。双方具有结婚合意且具备结婚条件并以夫妻名义同居，这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。结婚条件与婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。只要不符合“结婚登记”这个惟一程序要件，就不是婚姻。如果登记后，没有共同的物质生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登记与婚姻客观存在充分必要条件关系，用逻辑判断表达就是：当且仅当办理了结婚登记，才成立婚姻——从此获得夫妻身份。这说明，所谓结婚即办理结婚登记。

　　法律行为反映当事人的价值追求和国家对其在法律层面的价值评价(是二者统一)。申请结婚者之间事实上存在着一个契约——登记之前是婚约：预约将来结婚。登记使该婚约目的实现，双方的约定性质变为婚姻契约(依附于登记而继续存在)，伴随婚姻整个过程(无独立法律意义)。同样是以夫妻名义同居，1981年之前可成立婚姻，此后则不是婚姻(只能建立事实关系)。婚姻从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。所以，结婚登记本质上是许可行为。

　　(二)婚姻从“契约”到“身份”的变迁

　　婚姻是身份还是契约?由登记行为性质决定，规定登记性质是行政确认还是行政许可，全在于统治阶级意志——法律条文如何规定。

　　身份与契约，在人类法律发展史上，经历了此消彼长和此长彼消的历史过程。英国法学家亨利·梅因在《古代社会》中认为：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。古代社会，个人法律地位依附于家族中的身份。现代社会，社会关系是个人与个人的契约。“从身份到契约”揭示了到19世纪自由资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面——这一转变有其进步意义:必然带来对人的意志的尊重。在经历了全球化经济大衰退之后，极端经济放任政策终为国家干预政策取代。正如美国最高法院所言：“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。” ⑹

　　尽管世界上许多国家，婚姻实现了由身份到契约的转变，我国自新中国成立，其过程恰恰是由契约到身份。有一种情形需说明，根据我国当时社会人们法制观念淡薄，对经过登记才能成立婚姻的规定一时难以完全遵守的实际情况，最高法院1989年11月提出“关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的纠纷的若干意见”。这就出现了存在于1981年至1994年2月1日之前的“事实婚姻”现象。依1950 年婚姻法未经登记而成立的婚姻，虽然在学理上为与登记婚区别，称“事实婚”亦未尚不可，但其性质与“事实婚姻”是不同的——事实婚姻在法律性质上既非无效婚姻，也非可撤销婚姻，而是不存在的婚姻。是指没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居，群众也认为是夫妻关系的“婚姻关系”。⑺但该意见始终把未办登记作为区分非法同居与事实婚姻的前提：在肯定其违法前提下，视同婚姻关系对待。体现法律对公民一般性违法，并未因此危害社会、他人利益时，发生的身份事实的宽容和人文关怀⑻。但法发[1994]6号规定，自《婚姻登记管理条例》(以下简称《条例》)颁布之日起，凡未经结婚登记即以夫妻名义同居，一律按非法同居关系处理。

　　(三)人们对婚姻登记性质的模糊认识导致混淆婚姻与同居界限，把同居当作婚姻

　　因为我国婚姻经历了从契约到身份的变化，人们的思维存在惯性。又由于婚姻外在物质形态以夫妻同居为基本内容，在事实层面和非婚同居的特征没有什么差别。加上存在于特定历史时期司法实践中的“事实婚姻”，导致人们忽视 “登记确立夫妻关系”体现国家许可的本质，而依然把其当作行政确认行为(似乎仅是确认同居事实并起公示作用)，如“行政确认的形式：4、登记……婚姻登记等”， ⑼由此产生仅视其为结婚程序要件的观点。

　　还有一种观点把婚姻登记当作行政居间行为，如“对于行政机关登记、认定一类行为……比照《婚姻法》关于无效婚姻规定，法院发现认定事实有误，可以宣告其无效”。 ⑽“行政居间是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身—权、财产权纠纷进行调处或对可能产生争执的事项进行确认、证明的行为。” ⑾而按1980年婚姻法，结婚登记并非确认已经存在的身份事实、提供证明：登记之前不存在夫妻关系事实、权利。其不是行政居间行为是显而易见的。但倘若登记机关应当事人请求出具“夫妻关系证明书”，则属于行政居间行为。

　　人们对婚姻登记性质的模糊认识，又反过来导致混淆婚姻和同居的界限，把同居当作婚姻。因此有一种观点认为：“目前不婚同居者增加……未经法律认可的婚姻家庭关系……法律不能完全漠视婚姻实体的现实存在……。” ⑿殊不知，形式婚主义惟一地就是依这种法定形式要件确认婚姻成立与否。此前即使同居，因登记而变成夫妻——反映统治阶级对其行为的价值评价：其同居从此成为婚姻生活的内容。

　　笔者认为，不婚同居不能形成“婚姻实体”。登记，发给结婚证是依申请做出的行政行为。首先要当事人主观上有获得夫妻身份的意愿，并有表现于外部的申请行为。社会现象并非简单地非此即彼。如婚姻总是以男女同居为基本内容，但并非所有同居都可以称为婚姻。

　　同居，无论其价值追求还是国家给予的价值评价两方面均不具有法律行为(结婚)的价值属性——如在司法实践中，审理解除同居案件与审理离婚案件是有区别的，前者无需调解，只能判决解除。而离婚案件中调解则是必经程序，双方既可能和好，也可能离婚。而且遇女方怀孕的，要依照婚姻法第三十四条规定处理。同居关系解除不因女方怀孕而有例外情况出现，仍应继续审理。⒀

　　随着社会生活条件变化，人们思想观念发生了很大变化，如对性行为及婚姻等。人们观念的变化，使社会上同居行为大量增加。同居是一种社会现象，有配偶者与他人同居是违法行为，无配偶者同居则不属法律调整范围。现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法对其予以保护。由于我国立法采形式婚主义的法律婚原则，同居宜通过另制定“同居关系法”调整，不宜将其称为“婚姻”，以体现婚姻登记严肃性及法律的逻辑严谨性(况且有些同居者并无结婚的价值追求，婚姻登记不能主动做出)。

　　(四)夫妻关系证明书不能等同于结婚证书

　　有一种观点认为：“结婚证书分为《结婚证》和《夫妻关系证明书》两种”。⒁

　　笔者认为，夫妻关系证明书不能等同于结婚证书。

　　结婚登记无论是许可或者确认，其外在形式都是根据当事人申请审查、在特定簿册上填写夫妻身份(体现统治阶级意志的内容则不同)。以登记为界限，当事人获得的权利并无差别——都因此成为合法夫妻关系。其区别只存在于其夫妻身份是来源于当事人之间的契约还是来源于登记行为(国家赋予其夫妻身份)。发给结婚证书是附随于登记的从行为，主行为(登记)决定其性质。

　　结婚证书主要功能有三：首先，证明确认或许可行为存在 ;其次，证明持有人具有某种权利并公示——对公众产生证明力、推定力和公示力;其三，发给结婚证书有利于登记活动安全。因登记簿由登记机关保管，如其工作人员擅自更改登记内容，权利人就面临丧失权利的危险。

　　结婚证书和“夫妻关系证明书”在证明当事人具有夫妻身份关系方面所起作用是相同的。其证明力的依据都是其记载内容与登记内容的一致性。但二者不能等同，其区别在于：1、婚姻包括结婚和因此形成的夫妻关系两方面内容。结婚证书是证明结婚行为本身(其逻辑上包括“夫妻关系”这个结果)，夫妻关系证明书则是从结婚形成夫妻关系的结果角度证明(其逻辑上包括“结婚”这个前提)。2、结婚证书紧随结婚登记之后产生，不可与结婚行为分离。而夫妻关系证明书可以与结婚行为分离(事后查阅登记档案后出具)。3、发结婚证行为依附于登记，是登记许可的组成部分。所以结婚证只能出具一次，夫妻关系证明书则可以出具多次。4、离婚，结婚证书应予收回，夫妻关系证明书则不要求收回。