由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的，所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。成立条件有四：(1)负有作为义务;(2)有能力履行该特定义务;(3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果;(4)量上要求：与相应作为犯具有等价性。

　　记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。

　　(一)负有作为义务(应为)

　　犯罪的发生流程：行为制造危险→危险增大→危险现实化为危害结果。作为犯与不作为犯的差异主要表现在第一步。

　　作为犯中，行为通过积极的举动制造了危险，而且这种危险对法益的威胁具有直接性，具有直接导致危害结果发生的可能性。例如，酒店老板将醉酒的客人扔进河里，客人溺水身亡。这是作为的杀人。

　　不作为犯中，某项因素制造了危险，行为人负有制止危险的义务，却没有制止危险，导致危险增大，最后现实化为危害结果。例如，酒店老板将醉酒的客人抬放在门口路边，也即将其置于危险境地，就有义务消除这份危险，但置之不理，导致客人被过往车辆轧死。这是不作为的杀人。

　　行为人负有制止危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面(作为义务 的实质根据)：

　　1.某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。

　　(1)对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。

　　例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当动物咬人时，负有阻止义务。

　　例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。

　　例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务，如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。

　　(2)对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。

　　例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。

　　例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。

　　例3，军官对士兵的危险行为的监控义务

　　例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。

　　例5，成年兄妹之间、夫妻之间没有监护关系。妻子对丈夫(税务局长)的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。

　　(3)先行行为产生的作为义务。这是指，行为人自己的先行行为对他人法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。

　　注意1：先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件——对法益创设了危险。司考很喜欢考查这点。

　　注意2：先行行为只是作为义务的来源，不能将先行行为视为不作为犯罪行为的一部分，进而认为是作为与不作为的结合。

　　例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。

　　例2，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。

　　例3，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就跳楼。男朋友不制止，女朋友跳楼自杀。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。

　　【总结】常见情形：

　　①一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。

　　例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助，乙不予救助。乙是否构成不作为犯?不构成，因为甲的危险不是由乙创设的，乙的防卫行为具有正当性。

　　②紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。

　　例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路上的老头。老头请求救助，甲开车离去。甲是否构成不作为犯?构成，因为老头的危险是由甲创设的。

　　③犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。至于如何定罪，是罪数问题。

　　例1，甲过失致乙重伤，故意不予救助，乙死亡。甲是否构成不作为犯?构成。甲构成过失致人重伤罪和不作为的故意杀人罪，由于侵害的法益是同一个法益，只需以不作为的故意杀人罪论处。

　　例2，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。甲是否构成不作为犯?构成。甲构成盗伐林木罪和不作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。

　　2.基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。

　　(1)基于法律规范产生的保护义务。如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人，行为人就负有保护义务。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。

　　(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。

　　(3)基于合同契约产生的保护义务。例如，签订保管合同的仓管员对仓库货物有保护义务，签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。

　　(4)基于自愿接受行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，那么行为人就有继续保护的义务。例如，将路边弃婴捡回家，就有继续救助的义务。

　　3.某个危险发生了，行为人如果对危险的发生领域具有排他的支配作用，那么对危险的发展便负有阻止义务。

　　例l，出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。

　　例2，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，途中肇事者借故下车逃离。受伤者处在出租车司机独立支配的车内，司机负有救助义务。当然，这并不意味着要求司机对受伤者负完全责任，只是要求此时不应将受伤者遗弃。

　　例3，卖淫女在嫖客家里与嫖客发生关系，嫖客心肌梗塞，卖淫女没有救助义务。如果事情发生在卖淫女住宅内，则卖淫女有救助义务。

　　(二)具有履行能力(能为)

　　这是指具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔没有救助。如果没有救助是因为大叔不会游泳，则大叔不构成不作为犯。

　　是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

　　(三)不履行造成或可能造成危害结果(而不为)

　　1.前提条件(结果避免可能性)

　　该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。

　　这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。如果危害结果的发生不是不履行义务导致的，那么行为人不构成不作为犯。

　　例1，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。

　　例2，交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果受伤者被撞成头盖骨破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤者死亡。肇事者不属于“因逃逸致人死亡”，只属于“肇事后逃逸”。

　　2.履行程度

　　第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没有履行。

　　例如，甲交通肇事致乙重伤，甲故意不用车送乙去医院，而是背着乙跋山涉水去医院，乙因为未得到及时救助而死亡。在此，甲貌似履行救助义务，但是没有真诚努力履行，视为没有履行，构成不作为的故意杀人罪。

　　第二，不要求冒生命危险去履行。

　　例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳并去救助，但小孩紧抓大叔脖子不放，两人都要淹死时，大叔放弃救助，不成立犯罪。

　　(四)与相应作为犯具有等价性(整体性程度要件)

　　“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但我国犯罪的成立在整体上一般都有量的、程度的要求。例如，故意伤害罪要求致人轻伤，盗窃罪要求数额较大。不作为要构成犯罪，也有量的要求。这个量的标准该如何衡量呢?可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可以犯罪论处。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有：作为义务的性质及程度高低，行为人支配危险发展的程度高低。

　　例1，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观、不解救，王某被杀死。首先乙的不作为构成不作为犯罪，但构成的是不作为的滥用职权罪还是不作为的故意杀人罪?由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性，只与作为的滥用职权罪具有等价性，所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。

　　例2，警察丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被杀死。首先，丙的不作为构成不作为犯罪;其次，丙的不作为有没有达到作为的故意杀人罪的程度?从客观危害和主观恶性来看，其不作为与作为的杀死妻子没有本质区别，具有等价性。因为，第一，丙此时的作为义务有两份：一是身为丈夫有救助妻子的法律义务，二是身为警察的义务;第二，案发现场不是在人很多的大街上，而是在自己家里，没人能救，只有丙能够救，而且丙也有能力抢救。可以说，此时妻子是死是活，掌控在丙手里。丙同时触犯不作为的滥用职权罪和不作为的故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处，定不作为的故意杀人罪。