（作者：江海澜 罗燕飞 单位：四川省成都市青白江区人民法院）

　　近年来，随着房地产业的兴起，房屋成为当今社会每一个家庭单元最主要、最必需的财产。“5.12”地震致商品房毁损、灭失而引发的法律问题也以各种形式凸显出来。

　　引言：对一起因地震导致商品房毁损纠纷的法律思考

　　汶川大地震发生后的第24天，青白江区法院收到某小区(以下称“甲小区”)业主张某某(以下称“业主乙”)起诉成都市某某房地产开发有限责任公司(以下称“丙开发商”)商品房买卖合同纠纷的诉状，称：2008年1月18日，其按揭购买了由丙开发商在青白江开发修建的甲小区住宅中的1栋2单元409号房，并于5月10日装修完工。汶川大地震发生后，该房屋质量出现严重问题，圈梁、顶棚等表面有大量裂纹，填充隔墙出现松动、整体性裂开，墙面抹灰层大面积脱落等。因此要求解除商品房买卖合同及按揭贷款合同，并赔偿一切损失。据了解，尚有一些类似当事人持观望态度。青白江区法院经审查，认为该案属涉及地震灾害案件。根据上级法院对该类案件要谨慎处理的要求，该院热情耐心对起诉人做好风险提示和解释疏导工作，在诉讼外引导原告找有关部门与开发商协商处理，并及时与相关部门取得联系，提供法律咨询，提出处理建议，共同做好工作。最终，业主乙在法院的主持下，在建设局等有关部门的协调下，与丙开发商达成处理协议，该争议得以圆满解决。

　　在处理此争议的过程中，我们联想到因地震致商品房毁损、灭失所引发的若干法律问题和法院解决此类争议应选择之路径。其间涉及的法律问题主要有：一是当事人能否行使合同解除权，直接解除商品房买卖合同。二是购房者购买的是“期房”，房屋尚在建设过程中，其责任的承担。三是地震致商品房毁损、灭失时，由谁来承担其毁损、灭失的风险。四是商品房交易中最为普遍的按揭贷款中的风险承担问题。五是法院究竟是通过诉讼、还是诉讼外的途径来处理此类争议?对此，我们有一些想法。

　　一、地震致商品房毁损、灭失，当事人能否行使合同解除权

　　合同一经成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，认真履行，不得擅自变更或解除，这是合同法律效力的重要内容。但在日常生活中，由于主客观情况的变化，使合同不能履行或者不宜继续履行的，可以赋予当事人享有解除合同的权利。在此次处理甲小区业主乙与丙开发商因地震引发的司法实践中，业主乙提出的第一个请求就是，解除商品房买卖合同，退还房款。那么，因地震致商品房毁损、灭失，商品房买卖合同能否解除呢?

　　合同解除是指在合同成立之后，因当事人一方的意思表示，或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同解除分为单方解除和双方解除两种。双方解除，又称为协议解除、合意解除，是根据双方当事人的意思表示一致而解除合同，其法律依据是《合同法》第93条第1款，当事人协商一致，可以解除合同。单方解除是根据依法享有解除权的当事人一方的意思表示而消灭合同的效力，属于形成权的范畴，又分为约定解除权和法定解除权，其法律依据为《合同法》第93条第2款和第94条。在本文中，我们所要讨论的是涉灾商品房纠纷中合同的法定解除问题。

　　所谓法定解除，是指在合同成立后，没有履行或者没有履行完毕前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。根据我国《合同法》第94条的规定，当事人只有在五种法定情形下，才享有解除权：因不可抗力不能实现合同目的;预期违约将不履行主债务的;迟延履行主债务的;根本违约不能实现合同目的;法律规定其他解除情形的。

　　由法律直接规定解除合同的条件，究其实质，是对在违约情况下的合同解除作出相应的限制，违约不等于就可以解除合同，这也是法定解除权的立法本意所在。一方面，在多数情形下，合同解除并非是对非违约方的最有效的利益保护措施。另一方面，它既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用，更有使合同解除成为一场赌博的危险。 从世界各国立法看，对于合同法定解除都作了较为严格的限制。在英美法上，法定解除与根本违约是联系在一起的。如英国法将合同条款区分为条件和担保两类， “条件”是合同中重要的、根本性的条款;“担保”是合同中次要和附属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后果是不同的。当事人如违反条件条款，则构成根本违约或重大违约，受害人获得了解除合同的权利。如违反担保条款，当事人只能诉请赔偿。同样规定的还有美国。在大陆法系，如德国就没有根本违约的概念，决定债权人是否有权解除合同的标准是违约的后果，这个标准是违约后“合同的履行对于对方无利益”。　在《联合国国际货物销售合同公约》中，则根据违约的后果区分了根本违约与非根本违约，并规定只有在根本违约的情形下，才能解除合同。从上述的立法规定来看，法定解除确立的重大意义，主要还不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使。

　　因地震致商品房毁损、灭失，当事人是否享有解除权呢?我们认为，对此可以分为两种情况：

　　一是合同是否依法成立，是否已经履行完毕。如果是一方当事人在受欺诈的情形下所签订的合同，本身属于可撤销、可变更的范畴，谈不上合同解除。如果合同已经成立并生效，且已经履行完毕，那也不符合合同解除的条件，因为合同解除发生在合同履行过程中。在甲小区业主乙请求解除商品房买卖合同的司法实践中，由于丙开发商已经交付了房屋，合同已经履行完毕，所以，买卖合同是不能解除的。

　　二是因不可抗力的适用，合同尚未履行或尚未完全履行。不可抗力(force majeure)一词起源于《法国民法典》。其英文原意是上帝的行为，是指人力所不可抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。它是各国民法通行的抗辩事由，通常包括重大的地震、海啸、台风等自然灾害及战争、武装冲突、罢工等重大的社会事件等。根据我国立法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，其构成要件一般分为主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的客观特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出相应的安排或处置。“5.12”汶川大地震具备不可抗力的基本特征，属于不可抗力的范畴。那么是否只要是发生了地震这样的不可抗力，当事人就可以解除合同了呢?这就涉及到当事人行使解除权的权利范围。根据我国《合同法》第94条所规定的五种解除情形，不难发现，只有在违约、不可抗力等情形达到一定的程度时，即严重到不能实现合同目的时，才有行使解除权之必要。地震属于不可抗力的范畴。不可抗力对合同中权利与义务的影响主要有三种情形：合同完全不能履行，合同部分不能履行，合同不能按时履行。不可抗力造成合同完全不能履行的，如地震导致山体滑坡、地陷等，使商品房开发工程、开发地址毁灭、湮没的情形。或合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。如某开发商在一特定地址开发商品房，因地震灾害，购房者遇难、搬离，周边环境导致该区域已不宜人居的情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除，如果对方认为仍有履行之必要，也可以实际履行尚存部分的义务。如某商品房开发项目，原设计的部分休闲设施因地震灾害，导致地址情况变化而不能实现的情形。在合同履行期限内发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同可以继续履行。

　　二、地震致在建商品房毁损、灭失的风险负担

　　因商品房建设周期相对较长，大量购房者购买的房屋是正在建设过程中的房屋，俗称“期房”。此类房屋因地震毁损、灭失，其风险责任由谁承担?

　　在建房屋在地震中毁损、灭失，按照标的物意外灭失风险负担规则，应当由在建工程的所有人承担风险责任，即开发商自己负责损失。对此，主要存在两个方面的问题：一是建筑商无法按期竣工所要承担的合同责任问题，二是开发商如何履行合同义务的问题。

　　根据《合同法》相关规定，施工方在建设过程中应妥善保管建设单位提供的材料及完成的工作成果，如保管不善造成毁损灭失的应承担赔偿责任。但由于地震等不可抗力造成工作成果--在建工程及建设单位提供的材料、设备等毁损、灭失时，施工方并无过错，因此无需承担在建工程或建设单位提供材料毁损灭失的赔偿责任，该损失只能由在建工程的权利人或材料的所有者即建设单位自行承担。地震导致施工不能正常进行的，工期应相应顺延，施工方无需承担逾期完工的违约责任，地震造成施工方停工等损失的，应由施工方自行负担。

　　在建工程在地震中毁损、灭失，开发商已经签订了商品房买卖合同，收取了房款，但因地震致在建工程意外毁损、灭失，无法按期交付房屋的，根据相关规定，开发商可以选择行使：一是继续履行合同。因地震属于不可抗力，免除受地震影响的部分履行义务，或者是扣除影响期间，继续履行合同，完成交付义务;二是在无力继续履行合同义务的情况下，可与对方当事人协商解除合同，承担相应的责任。

　　三、地震致商品房毁损、灭失的风险负担

　　对于不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的风险负担，根据合同自由的原则，当事人可以在合同中约定。在当事人没有约定的情况下，则要按照法律的规定来确定风险的负担。根据各国不同的立法例，大致有三种：一是自合同订立时起，风险转移给买受人，即由买受人负担标的物的风险。此立法例源于罗马法，理论根据在于“所有人负担风险”。法国、意大利、荷兰等国家基本采用该立法例。二是以合同订立之时为利益和风险转移给取得人的时间，但同时规定，种类物买卖以标的物脱离出卖人时风险转移。瑞士民法采用此立法例。三是以标的物交付时间为风险转移时间，德国民法采用此立法例。

　　汶川大地震导致许多商品房毁损、灭失，其风险应当由谁承担?主要有两种观点：一是由所有权人承担。即意外灭失标的物的所有权在谁手里，谁就应当承担风险责任。如果房屋已经交付，但业主并没有取得所有权，即没有进行过户登记取得房产所有权证书，其房屋的所有权尚在开发商手中的，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任，开发商不能将房产所有权过户，应当承担民事责任。 二是由占有人承担。即风险随交付转移，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。笔者比较赞同第二种观点。理由有三：一是按照《合同法》第142条和有关司法解释的规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物的风险自交付时转移。二是因地震致商品房毁损、灭失的风险责任承担的基础关系是商品房买卖合同，是基于双方当事人房屋买卖而产生的。三是在现实生活中，购房者占有房屋和取得所有权(取得权属证书)之间是有时间间隔的。往往是购房者先占有房屋后，后取得房屋产权证(所有权)，而双方当事人也会在合同中约定办理房屋产权证书的时间，一般为180天至一年左右。适用风险随交付转移规则，更符合商品房交易的实际情况。

　　(一)一般情况下商品房毁损、灭失的风险负担

　　根据我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖司法解释》)第十一条第二款规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”。该《解释》第十一条第一款还规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”因此，买卖房屋毁损、灭失的风险，在交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。对风险随交付转移规则,只要法律没有特殊规定或者当事人无特别约定，都应适用这一原则。在司法实践中，准确理解以交付作为风险转移的标准还需注意：第一，对风险转移的适用，须以法律没有另外的规定或者当事人没有另外的约定为前提。第二，交付必须是基于有效买卖合同的履行行为。如果在订立买卖合同时，买受人已经占用标的物，应视为交付。第三，风险转移作为转移占有的交付而完成，至于买受人是否认可出卖人的履行或者是否承认标的物的品质，则无须涉及。第四，风险转移是独立发生的，与所有权转移无关，即使是保留所有权的交付，或标的物非基于权利人的意思而脱离占有，抑或交付后出卖人未能使买受人取得所有权，也不影响风险的转移。第五，物的瑕疵也不影响风险的转移。具体而言，如果开发商尚未将房屋交付购房人使用，房屋在地震中毁损、灭失，由开发商承担风险;如果开发商已将房屋交付购房人，则应由购房人承担不利后果。