家庭土地承包经营权入股公司的法律建构

　　——基于公司双重资本制

　　【摘要】家庭承包土地经营权作为出资物入股公司节省了交易成本，具有经济合理性。然而，由于家庭承包土地经营权担负社会保障功能，家庭土地承包经营权入股公司与现行公司法资本制度和治理制度在一定程度具有不相容性，因此，有必要对其采用特别规则，包括：公司双重资本制、农户股东退出制度、保障农户利益特别分红制度和农户股东特殊表决权制等以确保家庭土地承包经营权顺利流转和资本化。

　　【关键词】双重资本制;家庭土地承包经营权;出资入股

　　引言

　　随着土地价格以及农产品价格的上涨，限制流转的家庭土地承包经营权的机会成本越来越大。农业合作社作为一种新型的组织形式虽然一定程度上能克服农地经营分散化的弊端，提高农地收益。但是，由于农业合作社设立主体与运营的资本的局限性，农地边际收益依然难以达到较高的水平。为此，地方政府也在探讨如何在现有的法律框架之内，促成家庭土地承包经营权与货币资本合作，组建有限责任公司，进一步促进农地收益增加。继重庆之后，山东等地逐步允许合作社作为股东把农地作为出资物入股公司。[1]然而，在我国现行公司法和土地法的框架下，无论是以农业合作社作为股东向有限责任公司投资还是家庭直接以家庭土地承包经营权出资入股公司，都无法回避法律以及国家政策对于家庭土地承包经营权作为公司出资物的限制，导致出资入股失败。

　　建构合理制度结构是家庭土地承包经营权出资能够获得成功的前提。本文试图探讨家庭土地承包经营权出资的法理基础(合理性和合法性);在此基础上，从利益平衡的角度探讨家庭土地承包经营权出资所要求的股东之间、股东与债权人之间的权利安排的具体规则。

　　一、家庭土地承包经营权入股公司的意义

　　实现家庭土地承包经营权的流转或者资本化是提高农地效率的有效途径，我国现行法律并不禁止家庭土地承包经营权的流转或者资本化。《物权法》明确规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》则对于承包经营权的流转有特别规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 [2]

　　从理论上分析，农业投资者与农户之间可以通过各种协议安排来达到有效利用农地利益的目的。 [3]农业投资者可以与农户之间达成农产品收购协议，或者与农户签订农地租赁协议。但是，采用农产品收购协议或者农地租赁协议的方式，作为“机会主义”的农业投资者和农户将面临协议变更所带来的风险。比如，农户可能将农产品出卖给出价更高的市场主体，农户可能会终止租赁协议;虽然在这些情况下，农业投资者都可以追究农户的违约责任，但是当追究的成本过高或者农户违约的收益大于违约成本的情况下，这种违约行为仍会发生。如此，农业投资者将面临由于前期投入而陷入“套牢”[4]的危险;如果农业投资者因为投资前景不利撤回投资，农户则会遭受与其他公司合作的机会损失。

　　因此，通过农产品收购协议或者土地租赁协议的安排，对于农业投资者与农户来说，都将无法克服过高交易成本。此时，农业投资者存在与农户之间进行长期合作、建立一体化的企业的客观需求。农业投资者与农户合作组建公司，成为农业投资者与农户有利于降低交易成本的合作模式。在公司内部，农业投资者与农户作为利益共同体，以股东身份在公司法和公司章程框架内，参与公司决策和利润分享。在公司这种契约的形式下，不管农业投资者和农户的退出都受到限制，背信的可能大大降低，达到有效治理“机会主义”的目的，有限降低了过高的交易成本。

　　二、家庭土地承包经营权入股公司的“法律困境”

　　我国现行立法并没有禁止家庭土地承包权作为公司出资物。首先，根据我国《土地管理法》的规定，我国土地实行国家所有和集体所有的双重所有体制。其中，我国农村土地归农村集体所有，农村集体作为所有权人可以区分“四荒”用地与非“四荒”用地，将土地通过发包的方式，供村集体成员或者其他人使用，村集体成员或者其他人获得土地经营的权利。[5]2007年通过《物权法》明确规定了土地承包经营权的用益物权性质，同时，《物权法》进一步明确，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》则对于承包经营权的流转有特别规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。[6]可见，《农村土地承包法》并没有限制家庭土地承包经营权作为出资物入股公司。

　　其次，2005 年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。对土地承包经营权“入股”[7]做了两方面的限制：一是主体限制，家庭土地承包经营权入股的主体只能是承包方之间，不包括承包方以外投资人的合作;二是用途限制，家庭土地承包经营权作为公司或者合作社的财产只能作为农业生产用途(该规定，实际上是《土地管理法》关于土地用途管制的延伸)。

　　由此可见，不管从《农村土地承包法》还是从农业部的《流转管理办法》规定来看，均没有对家庭土地承包经营权入股公司作禁止性规定。根据“法不禁止即自由”的法理，在遵守了《土地管理法》和《农村土地承包法》关于农地用途管制和农地使用期限的规定前提下，家庭土地承包经营权作为出资物入股公司并不会违反我国现行法律。家庭土地承包经营权出资所面对的实际难题在于，在操作层面，如何使得家庭土地承包经营权出资符合公司法和财产法的法理，如何实现股东之间以及股东与债权人之间的利益平衡。

　　对此，理论界对家庭土地承包经营权出资主要有三种观点。第一种观点否定了家庭土地承包权出资入股行为[8](此为“物权流转说”)，其理由在于，如果允许家庭土地承包权出资，其便构成了公司的法人财产权客体，成为公司的财产权利。据此认为，家庭承包土地经营权出资违反了国家土地管理法关于家庭土地承包经营权只能在农户家庭之间流动的规定。第二种观点认为，可以允许家庭土地承包权中的经营权的权能出资，农户保留承包经营权[9](此为“债权流转说”)。也有反对农户保留承包经营权者认为，该做法违反了法人财产权独立，禁止虚假出资或者抽逃出资的规定，[10]债权人也会因为家庭土地承包经营权的非流动性而不能纳入到破产财产而受损。第三种观点认为，家庭土地承包经营权可以不计入出资总额，仅作为分享利润和净资产、承包损失的依据[11](“不计入出资总额说”)。

　　以上三种观点都存在欠妥之处。首先，“物权流转说”否定了家庭土地承包经营权的出资，因此，全面流转说显然与我国土地政策不符，且在很长时间内难以实现，最终的结果必然是阻碍了家庭土地承包经营权进一步的资本化，损害农户利益。其次，债权流转说与采用公司模式的初衷相悖。在农户和投资者设立农业公司的情形下，农业公司对农地享有权能不能仅仅限于经营权这项债权的权能，公司在一定条件下应该享有对抗原土地经营权人的权利，否则，在法理上，农户可以随时在按照一定条件补偿后撤回土地，其结果是损害公司经营的稳定性，这与以节约交易成本为目的而设立公司的经营方式的初衷相违背。最后，“不计入总出资说”虽有一定的合理性，但是，它没有解决平衡农户股东与非农户股东之间的利益，以及债权人的利益保护问题。

　　本文认为，对于家庭土地承包经营权出资制度安排应该以公司法法理为基础，廓清公司资本的功能以及公司资本与公司法人财产权的关系，进而进行制度创新。对此，笔者认为，应该确立以保护债权人利益为基础的公司双重资本制，并在此基础上进行家庭土地承包经营权出资入股的规则设计。

　　三、“双重资本制”的提出及其对家庭土地承包经营权入股公司的意义

　　(一)“双重资本制”的提出

　　所谓公司“双重资本制”是指股东部分出资仅记载于公司章程，该部分股东仅记载于股东名册;在公司登记管理机关进行公司登记注册时，声明公司资本不包括该部分出资。在双重公司资本制度下，其出资仅记载于公司章程的股东据公司法和公司章程享有股东权利，其出资物作为公司资本只有对内效力，而不具有对外效力，不具有债权担保功能。

　　双重资本制的必要性在于：第一，双重资本制维护公司资本制债权担保的初衷。按照我国现行《公司法》中规定的公司资本制的逻辑，公司资本制度的功能在于：一是厘清公司股东权利义务;二是保障公司债权人。前一功能通过表决权、收益权等与股东出资份额有紧密联系的法律规则实现，后一功能则通过资本三原则(资本维持，资本充实、资本不变)实现。[12]然而，在实际经济生活中，公司注册资本并不必然构成公司资产对于债权人担保的资产，公司的出资并不必然构成公司法人财产权的客体。譬如，出资者仅以自有土地使用权中的场地使用权权能进行出资。取得场地使用权的公司只享有对某宗土地的事实使用权即占有权而不享有其他权能。也就是说除了场地使用权外，该宗土地使用权的其他权能并不是公司法人财产权的构成部分(投资开发权、经营收益权、土地资产处分权、土地增值收益权等权能均仍然由原出资者保留)。[13]公司的出资与公司法人财产权客体之间并不是完全重合的，公司出资并不必然成为公司的担保物，违背了我国公司资本制的初衷。

　　第二，双重资本制维护法律的稳定性和公司持续性。除了上述诸如场地使用权作为出资但不构成公司财产的合法的情形外，还存在诸多采用私人合约的方式约定出资方式，这种出资方式处于法律的灰色地带。比如，公司经营活动经常出现的“干股”、划拨土地使用权入股等。我国法律对于处于“灰色地带”出资行为，采取的是相对“宽容”的态度或者“事后认可”立场。比如，对于出于公司激励制度而设立的干股制度，在不违反国家强制性法律规定的情况，补充相关的出资手续后，承认干股效力，干股股东按约定享有股东权利。又比如，对于国有划拨土地使用权出资效力，最高人民法院的司法解释规定，法院责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续。可见，法律对于划拨土地使用权出资采取了默许的态度。

　　法律所秉承的“宽容”态度，揭示了我国当前公司法资本制度与实际经济生活的脱节。公司注册资本不但日益丧失公示公信的功能，失去了对债权人的担保功能，而且容易引起混淆：债权人难以辨别哪些是可以作为法人财产权的对于债权的担保资产。其结果是，催生了公司股东对于出资的机会主义行为，加剧了法律的不确定性，其结果不管对债权人利益保护还是对公司的稳定性都异常不利。

　　双重资本制的可行性表现为：第一，双重资本制符合公司资本制发展的世界潮流。公司注册资本制日益灵活化、柔性化，重视公司章程在公司资本登记中的作用是公司资本制的国际发展趋势。比如，在推崇法定资本制的大陆法系的主要国家之一——德国的公司法规定了所谓追加出资制度，这些追加出资的公司资本记载于公司章程，其目的仅在于标明筹集的资金来源，而不是对债权人的利益保护。[14]在英美法系国家，公司资本制已经从“授权资本制”转向“声明资本制”，公司章程对公司资本的记载发挥了重要作用[15]。国内对公司资本制度的研究，可能长期囿于授权资本制还是法定资本制的困惑，而缺乏对公司资本制度实践问题的关注，忽视了公司资本制的多面性。

　　第二，双重资本制度符合成本收益原则。对双重资本制的质疑可能是，双重资本制将会导致我国公司登记制度的混乱，从而带来不必要的行政成本。对此，笔者认为，一方面，双重资本制是对特殊类出资物的特别构造，对于该类公司的登记而言，登记机关只需要进行技术处理，其产生的费用也仅仅是“菜单成本”;另一方面，不管如何，对那些无法成为对于债权的担保物，或者成为破产财产的出资物，在允许其出资的情况下，公司资本区分公示方法有利保障公司债权人的利益，而出资物所带来的财富增加远远大于登记机关产生的“菜单成本”。

　　总之，双重资本制通过将作为公司法人财产权客体的出资与不能作为公司法人财产权客体的出资进行了“切割”，应对公司运营资本日益复杂化以及出资多样化的现实需求，并最终恢复公司注册资本的公示公信功能。