论商标使用许可制度中激励机制之引入

　　——兼评“王老吉”商标纠纷案

　　关键词: 商标使用许可/商标功能/利益博弈/激励机制

　　内容提要: 商标使用许可制度在我国经济生活中发挥着重要作用，但在理论研究中未给予充分重视。“王老吉”商标纠纷案中凸显出现有商标使用许可制度的不足，通过对此案件讨论的焦点问题做出评析，并分析商标使用许可中当事人的利益博弈，提出在该制度中应引入激励机制。

　　我国商标使用许可制度自1982年在《商标法》中得以确立，迄今已20年，商标使用许可已成为商标权人行使权利的重要形式之一，在我国经济生活中发挥着重要作用。但是商标使用许可制度在我国理论研究中并未给予充分的重视。商标使用许可过程中，存在着许可人与被许可人利益的相互博弈，商标使用许可对双方而言均具有双刃剑的作用，但我国现行商标使用许可制度侧重于维护商品质量，保障消费者利益，制度设计仅针对许可人和被许可人的行为进行限制，缺乏对二者利益衡平的细致考量，不利于解决商标使用许可纠纷，更不利于商标使用许可制度功能的发挥。2012年 “王老吉”商标纠纷案件引发人们对商标使用许可问题的大讨论。本文通过对“王老吉”商标纠纷案件中焦点问题的评析，分析商标使用许可中当事人的利益博弈，提出在我国商标使用许可制度中应引入激励机制。

　　一、商标功能的演变与商标使用许可制度

　　商标从最初出现即是一种使用在产品或服务上的符号，人们通过它来识别产品或服务的来源及所有权，“商标这种事物原本是为区别产品及服务的来源应运而生的。这是商标的根本功能，也是它生存的唯一理由”。[1]当商标的功能被认为仅限于区分产品或服务来源时，如果商标许可给其他企业使用，不同的企业使用同一个商标，商标指示的产品来源不一致会导致混淆，从而被认为是欺骗消费者的行为。为了防止不同生产者提供的产品之间出现混淆，确保产品来源的可识别性，商标权的许可使用是被禁止的。[2]

　　随着社会分工的细化和贸易全球化，商标的功能逐渐丰富。为了节约生产成本，一些商标所有人采用代工厂或加工基地生产标有同样商标的产品，只要同一商标所代表的产品或服务的质量是同样的，消费者依然会“认牌购物”。如美国可口可乐公司的生产基地遍布世界各地，仅在我国就有几十个，由于不同生产基地生产的“可口可乐”品质相差无几，消费者购物赖以信任的仍然是“可口可乐”商标，而不是寻找某一个生产者。可见商标所区分的不是产品或服务的提供者，只要商标所指代的产品或服务具有一贯的品质，消费者对产品的真正生产者并不在意。商标并不意味着其所指示的产品或服务质量的高低，它所代表的仅仅是使用同一商标的产品或服务的一贯质量。

　　当人们认识到商标与产品或服务的真实提供者之间不具有直接指示的关系时，商标识别功能的内涵由以“商品提供者”为指征逐渐衍生为以“商品一贯质量”为指征，此时，商标所指示的商品质量是消费者用以区分商品的依据。商标指示“来源”的功能包含商品或服务的质量，其实质是遵循“来源”的另一种表达。[3]商标许可制度在现代商标法中确立了正当性的基础。为了保证商标所指示的商品质量具有一致性，避免因商标许可导致市场混淆，各国在商标使用许可制度中均对许可人和被许可人设定了质量保证义务，并要求被许可人在商品上注明其名称，以使消费者获知商品的真实出处。这是法定义务，当事人不能通过约定来排除。对于违反质量保证义务的后果，有的国家规定没有约定质量保证条款的，许可合同无效;有的国家则对于没有保持商品质量一致的商标许可，规定撤销该商标权。

　　随着社会生产的发展以及市场竞争的加剧，商标所指示的商品质量不足以吸引消费者认牌购物，商标使用人围绕着商标及使用者进行大量的广告宣传，塑造商标及使用者的形象。商标在识别功能的基础上延伸出新的功能——商誉功能。到20世纪20、30年代，人们对商标保护的主流认识已经转变为：“商标本身并不重要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。”[4]商标不仅成为稳定的产品或服务质量的代表，也成为商标使用人在市场中的知名度、美誉度和忠诚度等方面的集中体现，消费者购物可能因为认同商标所代表的产品或服务品质而购买，更可能因为其所体现出的企业特有形象和文化而购买。商标的商誉功能将商标转化为商标使用人的发展潜力，反映商标使用人的竞争优势。然而商标是商誉诸多形式载体之一，商标本身不产生商誉。商誉的产生来源于企业的技术、资产、产品、企业组织、员工素质、生产状况、信用行为、企业文化等，[5]因而商标的商誉功能必然与使用商标的特定主体发生联系。在商标使用许可过程中，被许可人使用商标的行为不可避免地将自身的企业文化等因素融入到商标商誉的形成过程中，无论是有利的还是不利的，都会对商标所表征的商誉产生影响。如何引导被许可人在保证商品质量之外，对商标所表征的商誉发挥积极作用，被许可人与许可人在共创商标商誉过程中的利益又如何协调，在商标功能已延伸到表征商誉之后，这些都是商标使用许可制度无法回避的问题，但是商标使用许可制度在商标法中获得正当性基础之后，未能进一步深入。“王老吉”商标纠纷案的发生引起学界对商标使用许可制度的反思。

　　二、“王老吉”商标纠纷案引发的问题评析

　　2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，广药集团与加多宝母公司鸿道集团签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》被认定无效，鸿道集团停止使用“王老吉”商标。2012年5月17 日，加多宝集团向北京市第一中级人民法院提起撤销该裁决的申请，2012年7月13日被北京第一中级人民法院驳回该申请。根据我国现行商标法的规定，双方签订的商标使用许可合同到期后，作为“王老吉”商标所有人广药集团可以收回商标，鸿道集团作为被许可使用商标人自合同终止之日起无权再使用该商标。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决符合法律规定，可为何这一裁决在各界引起轩然大波，从广大消费者到媒体甚至是学者的主流观点都是倾向于为加多宝集团鸣不平?

　　在“王老吉”商标使用许可中，被许可人鸿道集团子公司加多宝集团，在使用商标过程中大量投入对 “王老吉”商标的宣传及推广，在2008年汶川大地震中加多宝集团捐助1亿人民币的善举更使得“王老吉”商标的知名度迅速提升，2011年“王老吉”商标价值被评估为1080亿。而在商标使用许可合同终止后，商标所有人广药集团则独享其成。大部分媒体和学者对广药集团的此种行为予以指责。如果被许可人对商标的增值起到积极作用，那么被许可人的利益在许可合同终止后是否应当受保护以及如何保护，是“王老吉”商标使用许可纠纷引发争论的主要原因。

　　(一)本案中“商誉的移转”是个伪命题

　　商标使用许可合同终止后，作为商标商誉的贡献者，被许可人加多宝集团在经营中将商誉移植到自有商标上，是否构成对“王老吉”商标的侵权?

　　本文认为“商誉移转”在这个案件中是一个伪命题。有人认为加多宝集团在使用“王老吉”商标过程中的商誉创造，是对“王老吉”商标的商誉创设，在商标使用许可合同终止后，一切指征“王老吉”商誉的商业标志均不能为加多宝集团所使用。如加多宝集团不能延用原“王老吉”的包装、装潢;不能延用“王老吉”的宣传广告语，即使这些是加多宝集团投入创造的。如果加多宝集团使用了类似的商业标志，则构成对“王老吉”商标的侵权。这种观点实际上混淆了商标与商誉的关系。根据上文分析，商标与商誉的结合是商标区分功能进一步延伸的结果。“从商誉的发展历史分析，尽管商誉和商标联系紧密，但彼此是可以分离的。”[6]如现代商标法中，大多数国家对商标的转让不再秉持与营业一并转让的严格主义，也正说明了商标与商誉的相互独立性。

　　在“王老吉”商标纠纷案发生以后，从公众支持加多宝集团的舆论导向则很清楚地表明加多宝集团在创设“王老吉”商标商誉的同时也大大提升了企业自身的商誉，此时加多宝集团所享有的商誉不再是“王老吉”商标所指征的商誉，而是专属于加多宝集团的商誉。加多宝集团在与广药集团共同经营“王老吉”商标的过程中，加多宝集团已经有意识地形成了自身企业的商誉创设，成功获得了消费者对“王老吉”商标之外的加多宝集团商誉的认同。在消费者的心目中，相对于绿盒“王老吉”所代表的商标注册人广药集团而言，红罐“王老吉”已经成为被许可人加多宝集团的商誉代表。在加多宝集团使用“王老吉”商标时，“王老吉”商标是其商誉的形式载体，在其使用自有商标“加多宝”时，“加多宝”商标就是其商誉的形式载体。在商标使用许可协议终止后，广药集团可以收回加多宝集团对“王老吉”商标的使用权，却无法割裂公众对加多宝集团商誉的认同。因而加多宝集团修改原有使用“王老吉”商标时的宣传广告用语及在原有红罐包装、装潢上使用“加多宝”商标，明确告知消费者原有商品的商标更换，是对其自有商誉的合理应用，也体现出对公众信赖利益的尊重，不存在“王老吉”商标商誉的移转。

　　(二)商标增值的分配在现行法律制度下欠缺法律依据

　　从1997年广药集团授权加多宝集团母公司香港鸿道集团独家使用“王老吉”商标生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料之后，经过加多宝集团的大力宣传及推广，王老吉凉茶的销量从2002年的1亿元，飞速增长至2011年的约180亿元，超越可口可乐在我国的销售额，成为国内饮品行业的老大。2010年“王老吉”商标的价值更是飙升到千亿元，成为超过“海尔”的我国第一大品牌。在“王老吉”商标巨大的价值增值中，加多宝集团对此所进行的巨额投入公众有目共睹。在“王老吉”商标许可使用合同终止后，加多宝集团是否享有分配该商标增值的权利，以及如何对商标增值进行确定和分配，成为王老吉商标纠纷案中的另一个争议焦点。

　　目前在我国，被许可使用人对商标增值部分的分配尚没有法律依据，不过多数人认为，如果将商标巨大的增值价值归商标权人则是极其不公平的。因而有学者提出建议，“在这种背景下，最好的办法便是企业通过协议的方式对相关问题作出明确的约定。针对商标许可使用合同，双方可以约定由商标许可人负责许可期间的宣传与推广，也可由被许可人负责许可期间的宣传推广，同时对商标增值的分割问题明确约定。”[7]虽然不少人认为商标的增值部分很难计算，无法分配，仍然有文章对加多宝集团分配“王老吉”商标增值部分做出具体设想：“广药集团收回‘王老吉’商标使用许可，或许可以根据‘王老吉’商标的现在评估价值减去1997年时的评估价值，得出许可使用期间的商标增值价值，然后双方再根据具体情况对‘王老吉’商标价值增值部分进行合理的划分，并通过折价补偿的方式进行收回。”[8]当然在我国现有商标资产评估体系下，此种分配增值方法还不具有实际操作性，仍需进一步斟酌。

　　也有文章从我国现有法律框架下，为商标被许可使用人对商标增值部分的利益分配寻找支撑的理论基础。“物权法中的添附规则，尤其是加工的规则，可以被同为保护排他性财产权的知识产权制度所借鉴。添附规则中涉及的物权和债权问题，分别涉及到权属界定和利益分配两重问题。不过，在构建知识产权相应规则的时候，也要充分考虑到无形财产的特殊性。”[9]对于商标增值部分的利益分配问题，该文也认为同样可以参照加工规则。 “如果注册人与使用人并未约定商标增值的利益归属，那么双方就此可能构成无因管理、侵权或不当得利的法律关系。在无因管理的关系之下，注册人如果受领商标的增值利益，则在所得利益范围内对使用人负偿还费用的责任。如商标虽然客观上增值，但对注册人仍造成损害，注册人可以依据侵权责任向使用人请求损害赔偿。商标增值对注册人同时可以构成不当得利，注册人应当返还现存利益，但此时若违反注册人计划，则属强迫得利而无须返还。”[10]本文认为，知识产权作为一种民事权利，在民法原则中寻根溯源来解决知识产权问题的思路值得认可，但如果生搬硬套物权法的具体规则来解决知识产权问题则有可能南辕北辙。