鉴定人出庭制度初探

　　[摘要]司法鉴定是证据制度的重要组成部分，司法鉴定人是司法鉴定的具体实施者，是现代诉讼活动的直接参与者。司法鉴定制度改革应与审判体制改革相适应。本文就我国司法鉴定人出庭质证的现状,结合审判实践，从鉴定人出庭质证的积极意义和面临的问题出发，力求探讨鉴定人出庭质证之策略，理性构建适合我国鉴定人出庭质证制度。

　　[关键词]司法鉴定制度 鉴定人 出庭质证

　　鉴定人出庭接受诉讼双方对其所作鉴定结论的质证是实现司法公正，确保鉴定结论准确的有效措施。对于鉴定人出庭质证，我国现行法律都有明确规定。然而，在当前审判实践中，由于鉴定人出庭率低，导致有些案件久拖不决，造成诉讼当事人长期以鉴定结论为由缠诉的案件屡见不鲜。因此，建立和完善鉴定人出庭质证制度，是现代审判制度改革的呼唤。

　　一、 国外鉴定人出庭质证制度

　　在英美法证据法中，鉴定人属于专家证人，在承担出庭质证方面与普通证人并没有实质性的差异。如在美国，鉴定人一般要由控辩双方传唤出庭质证。在法庭确定鉴定人资格后，鉴定人首先要接受传唤方的主询问，然后接受反对方的反询问，并可依案件情况接受若干次再主询问和再反询问。在法官自行委托鉴定人的情况下，鉴定人的资格也要经受控辩双方的审查和质疑，并要接受控辩双方的交叉询问。

　　在大陆法国家中，要求鉴定人必须亲自出庭接受法官、控辩双方的提问。在德国和意大利，对鉴定人的询问一般适用与询问证人相同的法律规则。在日本，鉴定结论必须在法庭进行质证和认证，鉴定结论的最后采信权在法庭。与日本的证据制度和鉴定人作证制度适应,鉴定人有出庭的义务。在法庭上，鉴定人对与鉴定有关的问题，要接受诉讼双方当事人的询问。鉴定人出庭的费用由法庭支付。

　　二、我国司法鉴定人出庭质证的现状及原因透析

　　我国法律虽然对鉴定人出庭质证有明文规定，但在审判实践中常常被忽视。2002年12月21日在厦门民事诉讼证据研讨会上,与会者在展开充分调研的基础上,对有鉴定结论的案件进行归纳、统计、分析,得出鉴定人出庭参加庭审的比例还不到2%。形成此种局面的原因是多方面的，但过份的注重实体公正，忽视程序公正的思潮是主要成因。

　　(一) 受我国人民法院审判模式的影响

　　《人民法院五年改革纲要》明确提出,各级法院审判方式的改革是规范质证制度,完善认证制度,采取有效措施,解决好证人尤其是关键证人出庭的问题。但是，目前在司法实践中，大多数法官的思想观念还没有从根本上转变过来，仍沿用过去的模式，一般都是在庭下审查鉴定结论或征询鉴定人的意见。当事人提出要求鉴定人出庭质证的权利被法官拒绝，开庭时不通知鉴定人出庭，或是通知但鉴定人拒绝出庭时不问情由，听之任之，致使鉴定人出庭质证制度难以实现。

　　(二)鉴定人出庭质证的法律、法规不健全

　　我国三大诉讼法虽然对鉴定人出庭质证作了相应的规定。但是，对鉴定人在何种情况下应出庭质证、何种情况下可以不出庭，以及鉴定人无正当理由拒不出庭质证应承担的法律责任和制裁措施，鉴定人出庭质证的人身保护措施，影响其工作、收入及往返车船票费如何支付等问题都没有确切的说明，法律、法规的不确定性，严重制约了鉴定人出庭质证制度的顺利实施。

　　(三)鉴定人不愿出庭质证的自身因素

　　有些鉴定人的法律意识淡漠，特权思想严重，不能正确理解出庭质证是鉴定人应尽的义务;有的鉴定人由于心理素质和语言表达能力差，担心在法庭上出丑;有些鉴定人害怕遭受报复、打击或受到当事人及亲友的威胁产生畏惧心理;一些鉴定人认为出庭质证费时、费力，出庭后受到的经济损失得不到补偿等等而不愿出庭参加质证。

　　三、鉴定人出庭质证的积极意义

　　(一)是人民法院庭审方式改革的必然要求

　　司法鉴定是现代司法证明活动中查明案件事实的一种重要方法和手段，司法鉴定制度改革要求必须与证据法律制度相协调，也就是说应与审判体制改革相适应。在控辩式庭审中，控辩双方在法庭上平等对抗，法官居中裁判，与之相适应的直接言词原则要求鉴定人出庭，接受控辩双方的质证和询问。

　　(二)鉴定人出庭质证有利于案件的审结

　　在我国现行的庭审活动中，鉴定人回答问题的深度、广度，不同学科不同专业有不同的要求。作为法医学鉴定人，理应回答与法医学鉴定有关的问题。如在亲子鉴定中，要陈述所用方法是多系统血清检测法还是DNA纹印检测法;在法医临床听力检测中，是应用电测听方法或脑干听觉诱发电位技术测听法。此外，还要回答此方法是否被公认或已被广泛运用等。

　　由于司法鉴定所要达到的目的不同，就可能在鉴定中存在既相同又不同的程序和步骤。这就要求鉴定人必须依赖专业技术知识来科学判断。法庭辩论中可运用幻灯片、录像带、影碟等对涉及鉴定结论的问题进行展示、解说。针对有关人员的询问讲明一般原则、规律。这样，通过质证过程，可以使法官、律师、控辩双方对鉴定结论的得出基本过程及依据有一个较明确的了解，许多鉴定疑异得以排除，从而增强法官对鉴定结论采信的决心。同时，打消了当事人双方对鉴定结论的疑问，也就减少了重新鉴定的概率。事实证明，证据确凿，案件审结也就容易了。

　　(三)鉴定人出庭质证可以提高人民法院审判的权威性，增加科学办案的力度

　　司法鉴定是人们认识物证的途径，科学技术是司法鉴定的生命。司法鉴定是否科学、严密、直接关系到所涉案件的审判质量及社会效果。随着人民法院庭审制度的改革，审判活动更加公开、文明，科学技术证据日益受到重视，诉讼活动中需要更多的科技含量。对此，鉴定人必须客观、公正地解答涉及鉴定结论的科学依据，同时，法庭通过质证可对鉴定人的资格、资历及学识有一个初步了解。这样既增加了鉴定活动的透明度，同时，讲事实、重证据，以理服人，无形中也提高了人民法院审判的权威性。

　　(四)是保障鉴定结论真实合法的根本措施

　　鉴定结论具有其它证据所不可替代的作用，尤其是关于人身伤害及强奸案的鉴定，是审判机关裁决的直接依据。但在现实社会中，少数鉴定人偏袒一方，枉下结论，这种鉴定结论缺乏客观科学性，经不起质证、论证。此类鉴定人也不敢或不愿参加庭审质证活动。由此可见，鉴定人出庭质证，面对公众和舆论监督，接受控辩双方质询的过程不仅能充分体现鉴定人对诉讼活动的参与,而且也是论证和检验其结论正确、合理的有效途径。

　　(五)鉴定人出庭质证可以有效防止诉讼当事人的缠诉

　　在人民法院审理的案件中,摆在法官面前最棘手的问题莫过于同一案件多次上访、上诉。当然，这些案件上访、上诉的成因很多，但因司法鉴定结论引起的上访、上诉案件不容忽视。若鉴定人出庭接受质询，就所作鉴定结论陈述理由，说明鉴定结论的客观真实性，不仅可以帮助法官作出正确的判断，而且可以有效的防止诉讼当事人因司法鉴定引起的缠诉。

　　(六)是解决鉴定结论争议的有效途径

　　目前，在司法鉴定中，同一案件多头鉴定的情况屡见不鲜。在庭审活动中，如果，鉴定人出庭不仅可论证自己所作鉴定结论的准确，而且可揭示其它鉴定结论的错误所在，从而可以解决同一案件多次鉴定、多头鉴定、各种结论并出的问题，当然，也就保证了鉴定结论的最终合理化。

　　四、鉴定人出庭质证面临的问题

　　(一)现行法律未明确规定鉴定人享有司法保护的权利

　　我国《刑事诉讼法》第307条、第308条虽然规定了妨害作证罪、打击证人罪的有关说明，当然在一定程度上改善了证人刑事保护的缺陷。但仍存在以下局限性：(1)是局限于对证人的事后保护，即只有证人受到侵害之后，才能由司法机关追究行为人的法律责任;(2)是局限于对证人的人身保护，对证人财产、商务等方面的保护未加规定。

　　(二)审判方式改革,法官驾驭庭审能力面临空前考验

　　随着人民法院庭审方式的改革,在法庭上鉴定人与当事人、辩护人及专家顾问之间有过激言辞行为不可避免，这就给居中裁判的法官提出了更高的要求，法官要禁止个人攻击、诽谤鉴定人行为，也要阻止与本案鉴定结论无关的发问，维护庭审秩序。否则，鉴定结论的庭审质证过程难以组织，从而也影响了法官对其鉴定结论真实可靠性的理解和判断。

　　(三)鉴定人出庭，对我国法官专业素养提出了更高的要求

　　鉴定人出庭质证，目的在于使法官能够辩别证据的真伪，使其对证据的采信与否做到心中有数。这就对法官的素质提出了挑战。要求法官不仅要熟悉审判领域的社会科学知识，而且应了解(1)司法鉴定涉及领域的有关科学知识、法律、法规;(2)要求法官有较强的逻辑推理能力，懂得自然辩证法的一般观点。否则，即使庭审质证过程进行得再好，由于法官缺乏相应的知识，也会象雾里看花，对鉴定结论采信与否仍然心中无数，举棋不定。

　　(四)对于鉴定人出庭质证的经济补偿权利未落实

　　鉴定人出庭质证，一般要花费时间、精力，差旅费用，同时也影响其正常的工作、经营和生活，对其进行经济补偿是必要的，但我国法律、法规未作明确规定。

　　五、理性构建适合我国鉴定人出庭制度的法律设想

　　(一)明确鉴定人出庭质证规则

　　司法鉴定是科学实证活动，鉴定结论是科学的判断，科学性应成为司法鉴定的基本法则，司法鉴定体制改革应适应这一内在规律性，毋庸质疑，鉴定人出庭质证应遵循上述法则。

　　鉴定人出庭质证规则主要内容包括：(1)鉴定人必须准时到庭，遵守法庭纪律，如实回答质询;(2)法庭应对鉴定人的资格进行审查:(3)查明该鉴定人是否是该鉴定结论的鉴定人;(4)查明鉴定人是否具有"该专业所涉问题的鉴定能力，"是否取得了该专业鉴定的执业证书;(5)审查该鉴定人的鉴定程序、方法、步骤是否科学、合理、合法;(6)强调鉴定人出庭前的宣誓制度，在鉴定人出庭质证时，应忠实于法律，向法庭宣誓。

　　(二)界定鉴定人出庭的时间及出庭范围

　　鉴定人出庭质证是鉴定人实施鉴定活动的最终环节，应严格建立鉴定人出庭质证的通知制度。一是人民法院决定鉴定人出庭参与诉讼活动的，应由合议庭书面通知其出庭;二是控辩双方要求鉴定人出庭的，应当提交书面申请经合议庭审查同意后，通知鉴定人出庭。申请鉴定人出庭的期限，界定在案件受理后法庭控辩双方辩论终结前，逾期控辩双方提交申请的人民法院应不予采纳。同时，申请鉴定人出庭的，应于开庭前五日提出，法院同意后，应于开庭前三日送达到鉴定人手中。法院决定鉴定人出庭的，应于开庭前三日用书面形式通知鉴定人。逾期送达鉴定人的，鉴定人可不参加庭审，也可以要求人民法院更改开庭时间。

　　对于鉴定人出庭质证，笔者认为，应根据鉴定人的具体情况和案件需要而定，允许鉴定人不出庭的情况可分为：(1)所作鉴定结论经过法庭质证，控辩双方均无异议，仅是标点、校对或语言不规范方面的失误，鉴定人可以不出庭;(2)鉴定结论由两人以上共同作出，且鉴定意见无分歧的，可以允许一人出庭，其他人不必出庭;(3)鉴定结论已被新的鉴定结论所取代，且该鉴定结论对案件事实的认定、法律适用不起决定作用，鉴定人可以不出庭;(4)鉴定人重病、死亡、失踪，因不可抗力因素无法出庭的。当然即使在这种例外情况下，鉴定人的鉴定结论也必须事先经过法官和控辩双方的共同审查，才能作为定案的依据。否则，法庭应当否认其证据效力，而另行委托进行重新鉴定。

　　(三)明确鉴定人不出庭质证的法律责任及制裁措施

　　鉴定人拒不出庭质证以及虽然出庭，但不如实回答质询。英美法系及大陆法系国家都有明确的法律制裁及处罚措施。

　　我国法律、法规对公然表示不出庭，或者到庭后不如实回答质询，没有明确的处罚及制裁规定。笔者认为，对鉴定人公然表示不出庭或虽到庭但不如实进行质询者，可采取(1)训诫、具结悔过、责令其到庭质证;(2)经训诫后仍不到庭或仍不质证者，应视具体情节追究行政责任，建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除;(3)罚款或拘留措施;(4)鉴定人作虚假答询，导致当事人财产损害的，应承担民事责任，予以赔偿;(5)对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人建议应按藐视法庭罪论处;(6)对司法鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给庭审质证过程带来严重后果的，人民法院可以按毁坏证据罪建议有关部门立案处理。

　　(四)尽快出台《证人保护法》，落实鉴定人出庭的保护制度

　　完善鉴定人参与诉讼的职责，是科学证据时代的呼唤。由于鉴定结论对案件定性起着决定作用，因而对鉴定人及其亲属进行威胁、引诱及打击报复现象不可避免。要尽快出台《证人保护法》，以落实证人保护制度。

　　在制定鉴定人出庭质证的保护制度时，应设立对鉴定人事先、事后的全面保护制度。如可实行24小时保护制、姓名更改制、居所乔迁制等，实行全面保护制度对于预防、缩小质证风险意义重大。在司法实践中应做好以下几个方面的保护工作：(1)明确其责，在侦察阶段由侦察部门负责保护;在检察阶段由检察机关负责保护;在审判阶段，由法院司法警察负责保护;终审后,若需要继续保护由人民法院通知鉴定人所在辖区公安机关负责保护。(2)严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条之规定，对打击威胁、侮辱、殴打、报复鉴定人及其近亲属的违法行为严惩不贷，切实保障鉴定人出庭质证的合法权益。

　　(五)建立鉴定人出庭的经济补偿制度及人身意外保险制度

　　英美法系把鉴定人称为专家证人。大陆法系把鉴定人和证人加以区分，把鉴定人提供的鉴定结论作为独立的证据加以使用。对此，笔者认为，我国鉴定人出庭质证时其自身的价值不容低估，他们丰富的知识内涵是我国司法实践的重要物质财富，其人身生命财产神圣而不可侵犯。因此，应把鉴定人作为"特殊证人"、"专家证人"同普通证人区分开来，作为知识产权、无形资产、人力资源加以保护。对此，笔者建议，应在给鉴定人送达出庭通知时，附办"人身意外保险"，以提高或明确司法鉴定人的职责待遇或社会地位。同时，在完善上述保障体系的基础上，应尽快建立鉴定人出庭质证的经济补偿办法，具体明确解决此费用由谁支付的问题。笔者认为，(1)经合议庭确定出庭质证的鉴定人由人民法院申请由国家财政支付;(2)由公诉机关提出要求出庭质证的鉴定人，由于公诉机关代表的是国家利益，故仍由国家支付经济补偿费用;(3)刑事被告人或辩护人申请，经合议庭批准参加质证的鉴定人的经济补偿费用由国家支付较为合适。这是由于刑事诉讼中的被告或辩护人要求鉴定人出庭质证，最终可否由人民法院合议庭决定。这也符合公诉机关、被告人双方权利相等的原则;(4)民事诉讼及行政诉讼案件中，要求鉴定人出庭质证的补偿费用，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十五条规定，鉴定人同普通证人一样，由提供证人一方当事人先行支付，最终由败诉方承担。

　　(六)应强调司法鉴定的科学性，明确司法鉴定体制改革应以提供科学证据为出发点

　　作为证据，鉴定结论的功能关键在于是否能客观真实地证明案件事实，其核心是科学性。如何保障鉴定结论的科学性是完善司法鉴定制度的宗旨所在。

　　在人民法院庭审质证活动中，经常困扰审判人员的是同一案件出现不同甚至完全相反的鉴定结论的情况。对此，我们要全面分析、综合评定。在某些情况下，只要不是人为因素渗透在里面，应允许这种现象存在。因为科学需要争鸣，疑问是科学发展的动力之一，科学技术的发展就是不断产生矛盾并解决矛盾的过程。因此，在庭审中对抗是有益的，当事人双方需要对证据进行质证，双方的对质和辩论有助于法官查明证据，从这个角度看，双方提出不同的鉴定结论是具有积极意义的。

　　当然，鉴定结论的可靠性取决于它产生的过程，包括鉴定技术手段及理论根据。笔者认为，为体现在保证公正前提下提高效率的原则，建议应对业已成熟的得到公认的方法实现标准化、统一化，这也是强调司法鉴定自身科学性的具体体现，同时，也是避免鉴定结论不一或矛盾的重要措施。

　　实践证明，在科学证据时代，司法鉴定是发挥证据证明价值的重要手段，可靠的鉴定结论在案件诉讼中起着举足轻重的作用，如何使"司法鉴定结论"被"科学"地运用，无疑是完善司法鉴定制度的根本所在。

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