非法行医罪认定中的三个问题

　　刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪是1997年刑法增加的罪名，由于非法行医涉及的内容比较广泛，相关的司法解释也没有出台，实践中诸多涉及行医领域的行为能否认定为非法行医罪分歧较大。

　　一、如何理解非法行医罪中的“医生执业资格”

　　按照刑法第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪的犯罪主体是指未取得“医生执业资格”的人。实践中对“医生执业资格”的理解，主要有三种观点：第一种观点认为，非法行医罪中规定的“医生执业资格”就是指《执业医师法》中的执业医师资格，二者没有本质的区别，只是表述不同而已，只要具有《执业医师法》规定的执业医师资格行医的，就不属于非法行医罪的主体。第二种观点认为，“医生执业资格”不仅要求行医人员取得《执业医师法》规定的执业医师资格，还需到医疗卫生行政部门进行注册，取得医师执业证书。第三种观点认为，“医生执业资格”不仅要求行医人员具有执业医师资格，领取医生执业证书，还要求行医所在单位必须具有卫生行政主管部门颁发的医疗机构执业许可证。

　　笔者认为，《执业医师法》中规定的“执业医师资格”强调的是医疗技能问题，只说明从事医疗职业所应具备的条件、身份，但仍不能执业从事诊疗活动，在取得该资格以后，还需要经法定程序进行注册，取得医师执业证书，才有行医的处方权，然后在取得医疗机构执业许可证许可的范围内方可进行行医活动。而非法行医罪中的“医生执业资格”强调的是执业问题，不仅要求行为人有执业医师资格，取得医师执业证书，还要求有医疗机构执业许可证，三者缺一不可。第一种观点认为只要具有《执业医师法》中规定的执业医师资格的人行医造成任何后果都不构成非法行医罪的观点，打击面过窄。第二种观点也存在对部分犯罪惩治不力的情形。但是第三种观点认为执业医师资格、医师执业证书、医疗机构执业许可证三者缺其一，都构成非法行医罪的观点又过于宽泛。第二种、第三种观点中认为，非法行医罪的主体不单指那些没有执业医师资格的江湖游医，对于没有医师执业证书、没有医疗机构执业许可证的人行医造成就医人重伤或死亡等严重后果的，也应当按照非法行医罪定罪处罚，笔者认为是可取的，但是按照非法行医罪目前的规定量刑过重，不能体现刑法罪刑相适应原则，因此对非法行医犯罪还需在立法上进行修改与完善。

　　笔者认为，目前对执业医师资格、医师执业证书、医疗机构执业许可证三者缺其一的，需要区分不同情况进行处理，比如对于只有执业医师资格而行医的行为，应该结合行医人行医的目的、动机来认定是否构成非法行医罪。

　　二、非法行医罪的行为人是否要求以牟利为目的

　　《执业医师法》规定，执业医师资格、医师执业证书、医疗机构执业许可证是行医人行医的必备要件，而且三者的关系层层递进，缺少任何一个环节行医都是对医疗卫生管理制度的触犯。笔者主张，应当将只有执业医师资格的人以牟利为目的行医，造成就医人重伤或死亡后果的，认定为非法行医罪。首先，非法行医罪的主体是没有医生执业资格的人。其次，非法行医犯罪的行为人在主观上对违反医疗卫生管理制度是一种故意，对造成就医人重伤、死亡的后果所持的心理态度应该是一种过失或间接故意。第三，侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，对严重损害就医人健康和造成就医人死亡的，还侵害了公民的生命权、健康权。行为人在无医师执业证书、无医疗机构执业许可证的情况下违规操作，侵害了国家对医疗卫生工作的管理制度。刑法应当将此种行为作为非法行医罪来认定，科以相应刑罚，才能体现罪责刑相一致的原则。刑法第三百三十六条第一款中，没有规定非法行医罪必须以牟利为目的，但实践中对于是否以牟利为目的存在两种截然相反的观点。一种观点认为非法行医罪以牟利为目的，另一种观点则认为非法行医罪的构成不以主观上具有牟利目的为要件。笔者认为，对于没有医生执业资格的江湖游医、江湖骗子非法行医，不论行为人是出于牟利的目的，还是出于其他目的，并不影响非法行医罪的认定。但是对于有执业医师资格，没有医师执业证书和医疗机构执业许可证或者仅仅没有医疗机构执业许可证的人行医，能否完全认定非法行医罪，还应该结合是否以牟利为目的来认定。

　　1.行为人不以牟利为目的，而是出于亲属、朋友、邻里之间的求助和帮助，偶尔行医，违规操作，造成就医人重伤或死亡的严重后果的，因行为人往往是出于人道主义，行医是为了救助，没有牟利的目的，没有非法行医的故意，本着主客观相一致的原则，应当认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

　　2.行为人以牟利为目的，违规操作，造成就医人重伤或死亡的严重后果的，因为行为人对医疗卫生管理制度的触犯是明知的、是故意的。此外，行为人在没有医师执业证书或医疗机构执业许可证的情况下，开办诊疗机构，除了对医疗卫生管理制度的触犯外，行医的目的是为了牟利，往往存在医疗设备不齐全、设备简陋、医疗卫生条件差，甚至是医疗技术欠缺等问题，给就医人的生命健康带来重大隐患，犯罪的主观恶性要大于第一种情况，其行为符合非法行医罪的主客观要件，应当认定为非法行医罪。按照罪刑法定的原则，对这种情况应与没有执业医师资格的江湖游医、江湖骗子非法行医的法定刑区别开来，科以相应的法定刑。

　　三、超越医疗机构执业许可证范围、医生执业注册地行医，造成严重后果的，是否构成非法行医罪

　　医疗机构执业许可证包括执业地点、执业类别和执业范围等内容。执业类别包括从事医疗、预防、保健三类活动，执业范围指外科、内科、儿科等诸多具体的诊疗科目。医疗卫生主管部门颁发医疗机构执业许可证，是根据执业医师资格和医师执业证书来确定该机构行医类别和范围的。

　　对于行医人员超出其注册执业地点行医的，要结合行医人主观上是否以牟利为目的来认定。如果行为人无牟利目的，如前所述不应认定为非法行医。对于以牟利为目的的，也要区分不同情况。对于实践当中出现的名医、专家被邀请到异地进行坐诊等，一般情况下，邀请单位是具有医疗机构执业许可证等医疗资格的单位，所以被邀请人应当视同为该医疗单位的医疗人员。然而，如果被邀请的人到没有医疗资格的机构坐诊，等同于该机构的人员，造成严重后果的，必然是由于医疗设备简陋、短缺，卫生条件差等造成的，行医人主观上如果存在疏忽大意或过于自信的过失，对于在此种情况下造成就医人重伤或死亡的严重后果的，自然应当认定为非法行医罪。

　　对于医生，特别是个体诊所行医人员，超出医疗机构执业许可证的执业类别、执业范围擅自行医，诸如应当从事保健活动而进行医疗活动，应当从事外科医疗而进行了内科诊治活动等，相当于缺乏相应的医疗技术和设备行医，与没有医疗机构执业许可证行医的性质是一样的，只要以牟利为目的，都应当认定为非法行医罪。

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