不能随意采用非全日制劳动用工形式

　　——某证券公司与劳动者之间是否适用非全日制劳动关系案

　　【基本案情】

　　常某等十几名劳动者先后到某证券公司工作，其中有的劳动者工作年限在十年左右，但是公司与这些劳动者从未签订过书面劳动合同。2009年2月，公司要求与这些劳动者签订一份不允许劳动者填写日期、不允许劳动者变更任何条款的所谓临时劳动合同(劳动合同中载明的用工形式为非全日制用工)，并向劳动者解释说签订临时合同的目的是为了应付上级检查，并非实际履行，而且要求劳动者将签字的一式两份的合同全部交由公司保管，不给劳动者本人。

　　一部分劳动者认为合同条款很不合理而拒绝签订，于是被公司立即辞退。另外一部分劳动者(包括常某)担心被辞退而被迫在“合同”上签了字。

　　拒绝签字的劳动者被辞退后，申请了劳动仲裁，要求公司支付：1、未签劳动合同的双倍工资差额;2、解除劳动合同的经济补偿金。

　　常某等签订了“合同”的劳动者在要求公司缴纳社会保险以及返还风险抵押金(公司曾在劳动者入职时要求劳动者向公司交纳风险抵押金)时，遭到公司拒绝，为此也申请了劳动仲裁，要求：1、认定已经签订的非全日制用工劳动合同无效;2、认定与公司之间为全日制事实劳动关系;3、未签书面劳动合同的双倍工资;4、返还风险抵押金;5、支付被克扣的工资;6、支付经济补偿金。

　　仲裁委员会经审理裁决如下：对于未签订劳动合同的，支持了劳动者的申诉请求。对于签订了“合同”的，被认为是“签订了非全日制劳动合同”，除了要求返还风险抵押金的请求被支持以外，驳回了其他全部诉讼请求。

　　常某等人对仲裁裁决不服，向法院提起了诉讼。

　　【审理过程】

　　在法院审理过程中，公司主张其与常某等人之间的劳动关系为非全日制用工关系，并出示了有常某等人签名的劳动合同书。常某等人则主张劳动合同系其受公司胁迫所签订。但公司对常某等人的主张不予认可。

　　法院经审理认为，该劳动合同书应认定为双方的真实意思表示。故常某等人要求确认双方签订的非全日制用工劳动合同无效及双方系全日制用工劳动关系的诉讼请求，证据不足，不予支持;双方签订的非全日制用工劳动合同有效。因双方系非全日制用工劳动关系，且双方签订的劳动合同书显示的生效日期为2008年1月 1日，故常某等人主张的未签订劳动合同的双倍工资缺乏事实与法律的依据，不予支持。主张的解除劳动关系经济补偿金缺乏法律依据，不予支持。主张公司退还在职期间被克扣的工资，因证据不足，不予支持。公司扣留风险抵押金，违反法律规定，常某等人的该项主张予以支持。

　　常某等人不服一审判决，遂向二审法院提起上诉。

　　在二审法院审理过程中，公司依然主张其与常某等人之间的劳动关系为非全日制用工关系，有常某等人签名的劳动合同书作为证据。常某等人主张其系被迫签订的该份劳动合同，但无法提供相应证据证明。

　　【处理结果】

　　二审法院经审理认为，原审法院认定该劳动合同书系双方真实意思表示并对该书书证的证明力予以确认，并无不当。常某等人主张其与公司之间系全日制用工劳动关系，因其提供的证据不足以证实该项主张，因此不足以否定该劳动合同书的效力。原审法院认定公司与常某等人2006年3月10日至2010年1月15日期间存在非全日制劳动关系并无不当，应予维持。常某等人主张其与公司之间系全日制事实劳动关系，依据不足，不予采信。

　　公司同意退还常某等人风险抵押金，二审法院对此不持异议。维持原判。

　　【点评解析】

　　常某等人的工作时间、考勤、工资支付周期等不符合非全日用工特征

　　《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》(京劳社办发[2003]68号)规定：一、本通知所称非全日制从业人员是指：本市行政区域内的企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位及社会团体(以下统称为用人单位)所雇用的每日工作时间不超过4小时(包括4小时)，并以小时为单位计算发放工资的劳动者，劳动者在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二第2款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

　　由以上法律规定可知，非全日制用工形式的特点为：1、以小时计酬为主;2、劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时;3、每周工作时间累计不超过二十四小时;4、发薪周期最长不超过15日。

　　事实上，本案中常某等人每天工作超过8小时，每周工作时间超过48小时，且按月领取工资，不符合非全日用工的特点。

　　常某等人出示的相应证据有：1、银行账户交易明细、工资发放表，证明常某等人按月领取了工资，工资是以月为周期发放。2、常某等人记录书写的工作日志，证明每天的工作内容。3、常某等人从事展业工作时的照片，证明工作性质是不完全做班，每天要早晚打卡，中间时间要出去展业、联系客户。4、常某等人出示的考勤表，证明其每天的工作时间远远超过4小时。5、工作时的录像，证明常某等人的工作状态。

　　笔者认为，从证券行业的工作内容和工作特点来讲，亦不适用“非全日制”劳动用工形式。常某等人的从业时间都很长，最多的在公司已经连续工作9年。他们长期从事证券工作，其工作内容和工作特征都不符合非全日制用工形式。

　　【实务提示】

　　1、用人单位应当根据经营特点，合法、合理地使用非全日用工形式。

　　非全日用工形式有其自身的特点和适用的对象，对用人单位节约用工成本、简化管理有一定的作用，用人单位应当根据自身经营特点，合法、合理地使用非全日用工形式，而不能仅仅为了节约用工成本而随意使用非全日用工形式，侵害劳动者的合法权益。

　　2、劳动者签订劳动合同需慎重。

　　劳动者在签订用人单位拟定的劳动合同书时，一定要仔细阅读劳动合同的各项条款，如果劳动合同中存在不合法、不合理的内容，不能急于签字，否则其主张将因签字而很难得到仲裁、法院的认可，其合法权益因此亦无法得到有效保障。

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