用人单位在订立劳动合同时存在的误区及法律风险

　　劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是当事人双方的一种合意，也是对劳动法律法规进一步明确和细化。劳动合同对于企业劳动用工管理具有重要作用，它是约束劳资双方如实、全面履行劳动权利义务的武器，也是防止发生劳动争议的重要措施以及解决劳动争议、维护各自合法权益的重要依据。因此，签订一份明确、完整、合法合理的劳动合同对于劳动者和用人单位来说都很重要。但是，不可否认的是，在劳动合同签订中，企业或多或少存在以下几个误区。

　　一、不签劳动合同对自己有利

　　大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与职工没有劳动关系，可以规避法律的规定，自由处置员工的录用与辞退，而且还可以不缴、少缴税款和社会保险，即使员工去告，也会因缺乏证据而不了了之。其实不然，劳动和社会保障部在2005年专门发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中早已明确，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证包括：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(4)考勤记录;(5)其他劳动者的证言等。其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证的举证责任在用人单位。而且这一《通知》还规定了用人单位终止事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。因此，我国的劳动法律法规和政策明确杜绝了劳动者因没有劳动合同而在发生劳动争议后求助无门的情况，企业逃避责任的空间更加狭小。根据国家的有关规定，只要存在劳动关系，用人单位就要为劳动者办理相关手续，依法缴纳社会保险费。没有劳动合同，劳动者只要向相关部门举报，经查实后，用人单位仍然要补缴社会保险费，且相关责任人还要接受处罚。实际上不签订劳动合同弊多利少。举一个很简单的例子，如果一个员工不能胜任工作，双方有劳动合同时，用人单位完全可以在合同期满时不再续签合同，而毋须给予其任何经济补偿;反之，没有签订劳动合同时，用人单位无论何时将其辞退，都需要支付经济补偿金。另外，如果签订了劳动合同，还可以约定试用期，能够及时发现不能胜任工作的员工而予辞退。

　　《劳动合同法》第10条明确规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立。由此可见，新法不仅重申了“用工必须建立劳动合同”的这样一种精神，还规定用人单位招用劳动者还应当建立招工名册，办理用工手续。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”具体的用工手续应当如何办理，《劳动力市场管理规定》第14条规定：“用人单位招用人员后，应当自录用之日起30日内，到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，并为被录用人员办理就业登记。录用备案的具体方法，有省级劳动保障行政部门统一规定。”因此，各地应参照所在的省级劳动保障行政部门制定的办法办理录用备案手续。

　　需要特别提醒的企业的是，《劳动合同法》实施后，企业不签劳动合同的，不仅不能规避法律的风险，还会增加法律风险。具体而言，新法实施后，不签订劳动合同将会面临以下法律风险。

　　1、支付双倍劳动报酬的风险。《劳动法》规定，用人单位用工故意不建立劳动关系，给劳动者造成损失的要承担赔偿责任。这次新法对于用人单位不与劳动者建立劳动关系的行为规定了更为严格的制约措施。《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

　　2、自身利益无法得到保护的风险。在我国劳动法律制度日趋完善的今天，劳动合同已成了一把双刃剑，它维护的是劳资双方利益，也是对双方的法律约束。不签劳动合同，可能对用人单位更加不利，因为没有劳动合同，劳动者可以不受约束，随时可以走人，将导致企业内部人员的高流动性，这种流动对企业制度管理，形成企业文化都是致命的，对企业成长与发展更为不利。更为重要的是，有些情况用人单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一是涉及到商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同(包括专项协议)的相关条款对其进行约束;另一种是用人单位出资培训劳动者的，也只有在合同中约定服务期或者签订专项的培训协议，才可以有效的预防和控制劳动者的提前离职给企业带来的损失。

　　3，导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，如果新法实施后，用人单位用工不与劳动者签订书面劳动合同超过1年的，就视为双方签订了无固定期限的劳动合同。

　　综上所述，企业必须树立起这样一个观念“用人就必须签订劳动合同”，用人单位不签订劳动合同，会埋下众多隐患。所以，只有双方确立合法的劳动关系，劳动者和用人单位的合法权益才能充分得到法律保护。因此，作为企业管理者，必须及时改变观念，与员工签订劳动合同。

　　二、“临时工”不用签劳动合同

　　“临时工”是一个已经退出历史舞台的概念，是我国统一实行劳动合同制度以前，与“正式工”相对应的概念。随着《劳动法》的颁布和全面实行、劳动合同制以及劳动力市场的日益成熟，所谓的“临时工”和“正式工”已不复存在，用人单位各类职工享有的权利是一样的。如果说职工之间有什么区别的话，那只有劳动合同期限长短的区别。以往一个较长时期相对于“正式工”而言的“临时工”，如今和“正式工”一样已经成为历史名词。因为从法律的角度分析，无论是《劳动法》还是新的《劳动合同法》都没有把用人单位与劳动者的劳动关系，以“临时工”与“正式工”来加划分和规范，而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限和完成一定工作为期限的劳动合同，以此来规范双方的劳动关系，明确双方的权利义务。目前企业所说的“临时工”概念，正确的理解应该是指企业招用劳动期限较短的临时性、季节性用工而言。按照现行劳动法律法规，同样应签订相应期限的劳动合同。

　　综上所述，所谓的“临时工”与“正式工”的权利、义务是没有区别的，唯一区别只是劳动合同期限不同而已。

　　三、 试用期过后再签劳动合同

　　在招聘新员工时，企业为了占据主动，防止被“套牢”，往往同试用期的员工不签订正式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，待试用期过后再与劳动者签订劳动合同，其实这种做法是违反法律规定的。根据《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。根据上述规定，劳动者和用人单位劳动建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。因此，劳动者与用人单位签订劳动合同的时间应在试用期前。

　　需要指出的是，试用期过后再与劳动者签订劳动合同，不仅是违法的，而且也可能将自己“套牢”。实际上这种做法往往是弄巧成拙，最终是适得其反。根据《劳动合同法》第19条的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立的，该期限为劳动合同期限。

　　四、签订劳动合同时收取押金、扣押证件

　　目前，有些企业以防偷、防跑、放犯规等为由在与劳动者签订劳动合同时，收取“押金”、“保证金”等，如果没有押金，就扣下试用期期间的工资作抵押。收取押金的企业大多数是一些小企业。其实，这种做法是违反法律的，一旦劳动者向劳动部门投诉，企业得不偿失。《劳动法》和原劳动部《关于贯彻执行(劳动法) 若干问题的意见》(劳部发<1995>309号)早就明确规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。2006年10月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第5条再次明确规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物传声的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

　　《劳动合同法》第9条再次规定：“用人单位招用劳动者，不得

　　扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”而且新法还规定了用人单位违法的处罚措施，其第84条第1款规定：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。”第84条第 2款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动者行政部门责令期限退还给劳动者本人，并以每人伍佰元以上贰仟元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

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