如何确定旅游公司的违约损害赔偿责任？

　　案情简述：

　　本案死者阙邦闻生于1925年6月10日。2006年7月10日，阙邦闻为参加“黄山二日游”向吴山广场旅行社支付了旅游费398元，吴山广场旅行社出具了收款发票，旅游集散中心出具了名为“暑期万名师生畅游黄山二日游A”的专用票证，载明了出行日期、上车地点和车号。7月16日，阙邦闻在约定上车点黄龙体育中心体育馆上车，如期开始此次旅游行程。当日中午，阙邦闻一行游客26人到达黄山。由于受到台风“碧利斯”影响，黄山虽未封山，但景区内的索道缆车已关闭停开，游客只能徒步登上黄山，导游遂带领阙邦闻在内的26人于当日下午2时左右从云谷寺开始步行登山。下午5时许，阙邦闻在登至黄山白鹅岭(景点)至孔雀松(景点)之间的石阶路时突然摔倒在地，不省人事。导游立即拨打报警电话求救，一段时间后，接诊的医疗急救人员赶到事发现场对阙邦闻采取抢救措施，但经抢救无效，宣告死亡。随后，黄山风景区管委会机关门诊部出具的死亡证明对阙邦闻的死因表述为“猝死”。7月25日，阙邦闻家属申请法医对阙邦闻的遗体进行了尸表检验，但未进行进一步的死因检查。

　　阙邦闻妻子管伯英及子女等五人诉称,旅游集散中心、吴山广场旅行社存在违约行为，请求判令旅游集散中心、吴山广场旅行社赔偿交通食宿费6000元、美元1055元(折合人民币8018元)，丧葬费13783.5元，死亡赔偿金289440元和精神损害赔偿金5万元，共计367241.5元。

　　旅游集散中心辩称,阙邦闻的死亡属于意外事件，旅游集散中心不应承担民事责任。请求驳回管伯英等五人的诉请。

　　吴山广场旅行社辩称,其与阙邦闻之间不存在合同关系，其仅是旅游集散中心的代售点，故其不应承担民事责任。

　　法律分析：

　　本案是一起较为典型的旅游服务合同纠纷。根据我国《合同法》第一百二十二条之规定精神，阙邦闻的近亲属有权选择提起违约之诉还是侵权之诉。本案中阙邦闻的继承人选择提起违约之诉，要求旅游公司进行违约损害赔偿，符合法律规定。

　　违约行为和因果关系是违约损害赔偿责任的构成要件。旅游合同作为一种特殊的消费服务合同，游客的人身安全应当属于旅游活动的提供者即旅游公司最基本的服务和质量标准，保障游客的人身安全既是合理的约定，也符合交易习惯，同时也是我国法律明确规定的旅游公司应负的法律义务。从本案事实来看，事故发生当日黄山景区由于受台风“碧利斯”影响，气候条件异常恶劣，在此种情况下，旅游公司本应加以明确的告知和警示，制定出周密的应急方案和措施，以防范安全事故的发生。特别是本案死者阙邦闻是81岁高龄的老年人，旅游公司作为提供有偿服务活动的经营者，同意其参团旅游，自愿与其协商设立旅游服务合同法律关系，也就意味着其自愿接受了因此可能带来的更大的风险责任，其权责利应当统一。故此，其更应结合阙邦闻的生理和心理特点，制定和采取更为周到细致的服务和防范应急措施。但现并无证据证实旅游公司履行了明确的告知和警示义务，以及采取了有关的防范应急措施。因此，应当认为旅游公司存在因疏忽大意的过失而履行不符合法律规定的行为，其已然构成违约，而且该违约行为与阙邦闻的死亡结果之间存有相当的因果关系，依法应对阙邦闻的死亡后果承担损害赔偿责任。

　　根据我国《合同法》第一百零七条以及第一百一十三条之规定，我国合同法确立的违约责任归责原则是严格责任原则，在赔偿范围上则是完全赔偿原则。但是，严格责任的归责原则和完全赔偿的赔偿原则并非是在确定违约人的违约责任时，不考虑其他任何因素，而对受害人的损失予以全额赔偿。事实上，为了公平的保护合同双方当事人的利益，减少交易风险，鼓励当事人从事交易行为，提高效率，在确定违约人的损害赔偿责任时，需要考虑的一个重要规则就是过错相抵规则，即在受害人对损失的发生或者扩大有过错时，可以减轻或者免除违约人的赔偿责任。在合同双方都具有过错的情况下，根据双方的过错程度来确定责任，符合公平原则，也为我国法官在审判实践中所普遍接受。应该说我国的《合同法》并没有直接规定过错相抵规则，但有关的法条却已经包含了考虑过错的因素，基本形成了过错相抵规则的雏形。如《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”(减轻损失规则)、《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”(责任相抵规则)。因此，在审判实践中，当我们确定违约方的损害赔偿责任时，要运用过错相抵规则，考量受害方对于损害的发生或者扩大有无过错，以及过错的大小，从而公平地分配双方当事人的责任。二审法院认为由于旅游公司没有切实履行法律、行政法规规定的义务，是导致发生阙邦闻死亡结果的主要原因，其应对阙邦闻死亡所造成的损失承担70%的赔偿责任;而阙邦闻由于自身亦有一定过错，可以相应减轻旅旅游公司的赔偿责任，由其法定继承人自负30%的责任，是恰当的。

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