【案例】

　　1999年9月，某商贸公司与于某签订一份房屋租赁合同，约定商贸公司的门面房租与于某经商，年租金1200元，之后双方履行合同三年。2003年4月，某商贸公司与某房地产开发商签订一份合作开发协议，约定含于某租赁的门面房在内的某商贸公司依法享有土地使用权的土地及其上的建筑物，全部交由某房地产开发商拆迁改建，全部费用由开发商承担。四十年内开发商优先经营开发房屋，四十年后所有产权全部归某商贸公司所有。2004年，于某以享有优先购买权为由起诉二公司，要求认定商贸公司与开发公司签订协议无效，并主张承租房屋的优先购买权。

　　【分歧】

　　在处理本案时形成了两种不同意见：

　　第一种意见认为：应支持原告的诉讼请求。理由是：两公司合作开发的实质是买卖房屋，而原告是承租人，依法享有优先购买权，而且承租人的优先购买权又是一种准物权性质的权利，应支持原告的诉讼请求。

　　第二种意见认为：应驳回原告的诉讼请求。理由是：承租人的优先购买权不是物权，不具有对世效力，即不具有对抗第三人的效力，因此应驳回原告的诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由是：

　　上述案例涉及《合同法》第二百三十条的性质认定问题。第二百三十条规定：“出租人出卖、租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利”。该条规定了承租人的优先购买权，那么优先购买权究竟是什么性质的权利呢?笔者认为，承租人的优先购买权不具有物权性质，不属于物权，更不具有对世和排他的效力。有人认为，承租人优先购买权是因租赁合同而成立的使承租人享有的一项物权，也是给出租人增加的合法负担。

　　《物权法》在“所有权”篇、“用益物权”篇、“担保物权”篇中规定物权包括：1、国家所有权和集体所有权、私人所有权;2、业主的建筑物区分所有权;3、相邻权;4、共有权;5、土地承包经营权;6、建设用地使用权;7、地役权;8、抵押权;9、质权;10、留置权;11、占有权等十一项物权。但其中并未包括承租人的优先购买权。该法第二条第三款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物品享有直接支配和排他的权利。不难看出，我国法律关于物权的规定是物权法定主义原则。绝对权、对世权和排他性是物权最基本的特征。物权之所以是绝对权、对世权，是因为其相对的义务人是不约定的任何人，权利人不必借义务人的积极行为就可以自主实现，而优先购买权是具体的、特定的，它的实现必须靠出租人的积极意思表示和积极行为才能最终实现。《合同法》第 230的规定和《中华人民共和国民法通则》意见第118关于“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖房屋无效”的规定，是支持优先购买权物权性质观点的重要理由。但笔者认为：1、《合同法》相对于民通解释，二者在法律位阶上存在差异，合同法是法律，而民通意见是司法解释，因此合同法的效力高于司法解释的效力;2、根据新法优于旧法的原则，民通意见因与新法规定相抵触而当然失效，因此该理由依法不能成立。我国《合同法》第52条第五项规定：违反法律、行政法规定的强制性规定，合同无效。“合同法”司法解释(二)第十四条也规定：合同法第52条第(五)项规定的“强制性”规定，是指效力性强制性规定，因此如要认定当事人双方签订的合同有效与否，只能看合同是否违反合同法第52条的规定。显然合同法第52条前述的规定，均非认定二公司订立合同无效的法律依据，而上述二者的规定均非效力性强制性规定。

　　那么什么是效力性强制性规定呢?

　　王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是：第一，法律、法规明确规定违反了强制性规定将导致合同无效或者不成立，该规定属于效力性规定;第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反规定以后若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性强制性规范;第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同有效，并不损害国家利益和社会利益，而只是损害了当事人的利益，则该规范就不属于效力性强制性规范。依据王利明教授的辩析，可见认定合同有效与否，首先要区分该合同是否违反了强制性法律规定，而且是违反了效力性强制性法律规定。而区分效力性法律规范和管理性法律规范的标准还要看该合同行为是否能进行补正。最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出，人民法院应当综合法律规范的意旨权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷安件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的是可以认定的。上述规定均体现了行为是否具有补正性，因此合同行为是否是有补正性应作为认定合同有效与否的原则。二公司签订的开发合同不违反强制性的效力性规定，又是双方的真实意思表示，因此应认定有效。

　　笔者认为，承租人的优先购买权是形成权。“形成权是物权和债权之外的一种权利，是依据行为人单方意思表示所发生的法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权既然不是物权，当然不具有对世效力。为了保护相对人的利益，行为人在行使形成权时，也要有一定的限制。如不得应作为有附加条件和期限，意思表示不准撤回等。因此只要出卖人出卖已租赁的房屋，承租人就有了针对出租人行使作出承诺的权利，但是这种权利不能对抗善意的第三人。这是由合同的相对性决定的。同理，善意第三人于某不能因为开发商和贸易公司之间订立的合作开发合同影响了于某法律规定的房屋优先购买权而享有的形成权而被认定无效，虽然两公司之间的合同损害了承租人的利益。

　　基于上述，笔者认为，原告于某主张的优先购买权实质是形成权，不具有物权性质，故其请求不能被法律支持。但是于某可以基于法官的释明变更诉讼请求，依法基于合同相对性的规定，享有向某商贸公司因违反合同约定而向其主张其承担违约责任的权利，从而维护自己的合法权益。

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